利用未公开信息交易罪
【罪名】
利用未公开信息交易罪，是指证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的行为。
【立案】
第一，要从本罪的构成要件方面来考虑:本罪侵犯的客体是国家对证券期货交易的管理制度和投资者的合法权益。在客观方面，表现为利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的行为。犯罪主体是特殊主体，即证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员。主观方面是故意。
第二，关于本罪的立案标准。根据2010年5月7日《高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第36条规定，证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:(1)证券交易成交额累计在50万元以上的;(2)期货交易占用保证金数额累计在30万元以上的;(3)获利或者避免损失数额累计在15万元以上的;(4)多次利用内幕信息以外的其他未公开信息进行交易活动的;(5)其他情节严重的情形。
第三，要考虑到与相关罪名的区别:
(1)本罪与内幕交易罪的区别是:①从信息的内容上看，内幕信息主要是围绕上市公司本身的信息，如公司的重组计划、公司高管人员的变动、公司的重大合同、公司的盈利情况等对该公司证券、期货的市场价格有重大影响、按照有关规定应及时向社会公开但还尚未公开的信息;而本罪所利用的信息一般属于单位内部的商业秘密，属于“内幕信息以外的其他未公开的信息”。②从犯罪行为损害的利益看，内幕交易更多是损害不特定的社会公众投资者和股民的合法权益，而本罪交易更多是损害资产管理机构的客户的利益。
(2)本罪与操纵证券、期货市场罪不同。本罪主要是通过受托管理的客户资金来承担更多的市场风险，从而减少行为人的自身风险。行为的目的是利用机构，用客户资金购买证券、期货的信息来抢先建仓、提早撤仓从中获利，主观上并没有操纵证券、期货交易价格的目的;而操纵证券、期货市场主要是通过资金优势、信息优势或者对倒、对敲来影响证券、期货交易价格或者成交量，从而达到获利的目的。因此，本罪无论从目的还是行为上，都无法构成操纵证券、期货市场罪。
(3)本罪与背信运用受托财产罪不同。背信运用受托财产罪是单位犯罪，犯罪主体是金融机构，未规定金融机构从业人员的刑事责任。金融机构擅自运用客户资金和受托财产的决策本身与受托义务相违背，因而有可能使管理的客户资产陷入极大的风险之中;而本罪是个人犯罪，犯罪主体是资产管理机构的从业人员，资产管理机构做出的投资购买证券、期货的决策本身并不违背受托义务，不属于擅自运用受托财产。
【量刑】
这个罪名是由《刑法》第 180 条规定的，根据该条规定，犯本罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。
第一百八十条 第一款 证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。
第四款 证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。
(一)利用未公开信息交易罪的概念和构成要件
利用未公开信息交易罪，是指证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的行为。
本罪是《刑法修正案(七)》第2条第2款增设的新罪名。利用未公开信息交易罪的构成要件是:
1.本罪侵犯的客体是国家对证券交易的管理制度和投资者的合法权益。
利用未公开信息交易的行为与内幕交易行为一样，严重背离了金融机构从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员所负有的诚实信用、忠实勤勉义务，严重破坏了证券、期货市场秩序，严重损害了投资者的合法利益，应当依法追究法律责任。
2.客观方面表现为行为人利用职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，且情节严重的行为。
这里的“内幕信息以外的其他未公开的信息”，是指在证券、期货交易活动中，法定内幕信息以外的其他对证券、期货的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，如基金投资公司即将建仓、出仓的信息、有关金融机构受托管理资金的交易信息、某机构或大户下单方向或者下单量信息、利率或相关税率变化信息、金融政策调整等信息，都是本罪的犯罪对象。根据《高人民法院、高人民检察院关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《办理利用未公开信息交易刑事案件解释》)第1条，“内幕信息以外的其他未公开的信息”，包括下列信息:(1)证券、期货的投资决策、交易执行信息;(2)证券持仓数量及变化、资金数量及变化、交易动向信息;(3)其他可能影响证券、期货交易活动的信息。实践中，内幕信息以外的其他未公开的信息难以认定的，司法机关可以在有关行政主(监)管部门的认定意见的基础上，根据案件事实和法律规定作出认定。这里的“违反规定”，是指违反法律、行政法规、部门规章、全国性行业规范有关证券、期货未公开信息保护的规定，以及行为人所在的金融机构有关信息保密、禁止交易、禁止利益输送等规定。“违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动”，具体表现形式即为“老鼠仓”交易行为。“明示、暗示他人从事相关交易活动”，本质上也是上述人员间接从事相关交易行为的一种表现。明示、暗示的对象一般是与行为人有密切利益关系的人，如亲属、朋友等。“明示、暗示他人从事相关交易活动”，应当综合以下方面进行认定:(1)行为人具有获取未公开信息的职务便利;(2)行为人获取未公开信息的初始时间与他人从事相关交易活动的初始时间具有关联性;(3)行为人与他人之间具有亲友关系、利益关联、交易终端关联等关联关系;(4)他人从事相关交易的证券、期货品种、交易时间与未公开信息所涉证券、期货品种、交易时间等方面基本一致;(5)他人从事的相关交易活动明显不具有符合交易习惯、专业判断等正当理由;(6)行为人对明示、暗示他人从事相关交易活动没有合理解释。
3.犯罪主体为特殊主体，即证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员。
4.主观方面由故意构成，并且以牟取非法利益为目的。
依照《刑法》规定，利用未公开信息交易行为，除需符合以上构成要件外，还必须达到“情节严重”的程度才能构成本罪。“情节严重”一般是指多次建“老鼠仓”、非法获利数额巨大，或者给客户造成严重损失等情形。根据《办理利用未公开信息交易刑事案件解释》第5条、第6条，本罪构成条件的“情节严重”，可以适用两种标准予以认定:一是“数量认定标准”，即利用未公开信息交易，具有规定情形之一的，应当认定为《刑法》第 180条第4款规定的“情节严重”。二是“数额+情节认定标准”，即利用未公开信息交易，违法所得数额在50万元以上，或者证券交易成交额在500万元以上，或者期货交易占用保证金数额在100万元以上，具有规定情形之一的，应当认定为“情节严重”。
(二)认定利用未公开信息交易罪应当注意的问题
1.划清罪与非罪的界限。
在证券、期货交易活动中，任何投资者作出买进或者卖出证券或者期货合约的投资决定都是一个内心权衡、决策的过程，影响这一决定的因素很多。因此，在司法审判中决定作为刑事案件追究刑事责任时，应当着重审查确定未公开信息与投资决定之间的因果关系。确有因果关系，符合本罪构成要件，且属“情节严重的”，才能按本罪处罚。
2.本罪不以实际盈利或避免损失为成立条件。
利用未公开信息进行交易往往能为行为人带来巨额利润或避免重大损失，但是，有必要明确的是，本罪的构成并不以行为人实际盈利或避免损失为要件。只要行为人实施了利用未公开信息交易的行为，且达到了规定的追诉标准，就应以利用未公开信息交易罪追究其刑事责任，而不论其是否实际盈利或避免损失。
3.划清本罪与内幕交易、泄露内幕信息罪的界限。
两罪的主要区别:一是信息范围不同。内幕交易、泄露内幕信息罪的“内幕信息”，根据《证券法》的规定，是指在证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息。本罪的“未公开信息”，是指“内幕信息”以外的其他可能对证券、期货的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，一般属于单位商业秘密。二是损害对象有所不同。内幕交易、泄露内幕信息罪更多是损害不特定的社会公众投资者的合法权益;利用未公开信息交易罪多是损害作为资产管理机构客户的有关投资者的合法权益。三是主体范围有所不同。内幕交易、泄露内幕信息罪的主体是证券、期货交易内幕信息的知情人员(知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定)或者非法获取该内幕信息的人员;利用未公开信息交易罪的主体是证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，但不包括非法获取该信息的其他人员。
(三)利用未公开信息交易罪的刑事责任
根据高人民法院、高人民检察院发布的有关指导性案例，即马乐利用未公开信息交易案(检例第24号，指导案例61号),《刑法》第180条第4款利用未公开信息交易罪为援引法定刑的情形，应当是对该条第1款法定刑的全部援引。其中，“情节严重”是人罪标准，在处罚上应当依照该条第1款内幕交易、泄露内幕信息罪的全部法定刑处罚，即区分不同情形分别依照第1款规定的“情节严重”和“情节特别严重”两个量刑档次处罚。
依照《刑法》第180条第1款和第4款的规定，犯利用未公开信息交易罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金。
司法机关适用本条刑罚时，应当注意以下两点:
1.关于罚金刑的适用。本罪的“违法所得”，是指行为人利用未公开信息从事与该信息相关的证券、期货交易活动所获利益或者避免的损失。行为人明示、暗示他人利用未公开信息从事相关交易活动，被明示、暗示人员从事相关交易活动所获利益或者避免的损失，应当认定为“违法所得”。两次以上利用未公开信息交易，依法应予行政处理或者刑事处理而未经处理的，相关交易数额或者违法所得数额累计计算。行为人未实际从事与未公开信息相关的证券、期货交易活动的，其罚金数额按照被明示、暗示人员从事相关交易活动的违法所得计算。
2.关于“情节特别严重”的适用。根据《办理利用未公开信息交易刑事案件解释》第7条规定，一是利用未公开信息交易，违法所得数额在1000万元以上的，应当认定为“情节特别严重”;二是违法所得数额在500万元以上，或者证券交易成交额在5000万元以上，或者期货交易占用保证金数额在1000万元以上，具有本条规定的四种情形之一的，应当认定为“情节特别严重”。
裁判文书：
上海市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）沪02刑初22号
公诉机关上海市人民检察院第二分院。 被告人齐蕾，女，1971年5月22日出生，汉族，户籍地本市黄浦区，住本市黄浦区。 辩护人王熔，上海市锦天城律师事务所律师。 辩护人朱薛峰，上海瀚元律师事务所律师。 被告人乔卫平，男，1964年2月22日出生，汉族，户籍地本市浦东新区，住本市黄浦区。 辩护人汤英峰，上海市锦天城律师事务所律师。 辩护人姚华，上海山田律师事务所律师。 上海市人民检察院第二分院以沪检二分诉刑诉[2017]21号起诉书指控被告人齐蕾、乔卫平犯利用未公开信息交易罪，于2017年3月3日向本院提起公诉，并随案移送了两名被告人认罪认罚具结书等相关材料。本院受理后依法组成合议庭，于同年4月13日按照普通程序简化审的方式公开开庭进行了审理。上海市人民检察院第二分院指派检察员孔某出庭支持公诉，被告人齐蕾、乔卫平及辩护人王熔、朱薛峰、汤英峰、姚华均到庭参加诉讼。审理期间，本院告知两名被告人享有的诉讼权利和认罪认罚可能导致的法律后果。现已审理终结。 公诉机关指控： 2004年9月至2015年6月，被告人齐蕾在东方证券股份有限公司(以下简称东方证券)证券投资业务总部先后担任副总经理、总经理、首席投资官，负责东方证券自营子账户的管理和股票投资决策等工作。2009年2月至2015年4月，齐蕾利用其负责东方证券自营的11001和11002资金账户管理和股票投资决策的职务便利，掌握了上述账户股票投资决策、股票名称、交易时点、交易价格、交易数量等未公开信息，伙同其丈夫被告人乔卫平控制并操作“罗某某”、“厉某1”、“厉某2”、“汪某某”等四人证券账户，先于、同期于或稍晚于齐蕾管理的东方证券上述自营资金账户买卖“永新股份”、“三爱富”、“金地集团”等相同股票197只，成交金额累计达人民币635,756,480.39元(以下币种均为人民币，其中：单向买入趋同交易金额计392,369,691.27元，单向卖出趋同交易金额计65,081,623.27元，双向趋同交易金额计178,305,165.85元)，非法获利金额累计16,578,363.97元。 2016年7月11日，公安人员先后至东方证券总部、大通证券股份有限公司上海南车站路证券营业部分别将齐蕾、乔卫平带至公安机关。之后，齐蕾、乔卫平供述了自己的犯罪事实，并由亲友代为退交全部违法所得及公诉机关建议的罚金共计33,156,727.94元。 为证明上述指控的事实，公诉人当庭出示了东方证券提供的相关任职文件及说明、资金账号使用说明、证券投资业务总部交易指令单、出差记录，申银万国证券股份有限公司和大通证券股份有限公司分别提供的情况说明、开户资料、下挂账户相关表格，上海市公安局经济犯罪侦查总队调取的旅馆住宿登记、航班信息，上海公信会计师事务所有限公司出具的《司法鉴定意见书》、《补充司法鉴定意见书》，相关的查询资料、交易凭证、流水、对账单等书证，证人梁1、冯某、施某1、罗某某、厉某1、厉某2、汪某某、姚某、施某2等人的证言，上海市人民检察院第二分院提供的《查封/扣押财物、文件清单》以及被告人齐蕾、乔卫平的供述等证据。 以上证据均经被告人、辩护人辨认、质证等法庭调查程序查证属实，合议庭当庭予以认证。 公诉机关认为，被告人齐蕾、乔卫平的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第一百八十条第四款、第一款之规定，均应当以利用未公开信息交易罪追究两人的刑事责任。在共同犯罪中，齐蕾系主犯，乔卫平系从犯，两人到案后均能如实供述自己罪行，应当适用《中华人民共和国刑法》第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款的规定。据此，建议分别判处齐蕾有期徒刑五年，并处罚金11,604,854.78元；判处乔卫平有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金4,973,509.19元。 被告人齐蕾、乔卫平及其辩护人对起诉指控的事实、罪名和量刑建议均没有异议。 本院认为，公诉机关指控被告人齐蕾、乔卫平犯罪的事实正确，应予确认。齐蕾作为证券公司的从业人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，伙同乔卫平从事与该信息相关的证券交易活动，两人的行为均已构成利用未公开信息交易罪，且情节特别严重，依法均应判处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。在共同犯罪中，齐蕾起主要作用，是主犯，依法应对其参与的全部犯罪处罚；乔卫平起次要作用，是从犯，依法对乔卫平减轻处罚。两名被告人到案后能够如实供述自己的犯罪事实，并自愿认罪认罚，又退交了全部违法所得，依法可对两人从轻处罚。根据乔卫平犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度等，可对其宣告缓刑。公诉机关对两名被告人提出的量刑建议符合法律规定，予以采纳。为维护社会主义法制，保障国家对证券交易的管理制度和投资者的合法权益不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第一百八十条第四款、第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条和《高人民法院、高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下： 一、被告人齐蕾犯利用未公开信息交易罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一千一百六十万四千八百五十四元七角八分； (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月11日起至2021年7月10日止。) 二、被告人乔卫平犯利用未公开信息交易罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四百九十七万三千五百零九元一角九分； (缓刑考验期限从判决确定之日起计算。) 三、被告人齐蕾、乔卫平已退出的违法所得计人民币一千六百五十七万八千三百六十三元九角七分予以没收，连同已交纳的罚金计人民币一千六百五十七万八千三百六十三元九角七分一并上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 费 晔 审 判 员 沈 言 人民陪审员 薛翠兰
二○一七年四月十三日 书 记 员 刘 伟
附：相关的法律条文 一、《中华人民共和国刑法》 第一百八十条 证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。 …… 证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。 第二十五条 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 …… 第二十六条 组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 …… 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条 在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条 …… 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条 对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 …… 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍需执行。 第七十三条 …… 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 二、《高人民法院、高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第七条 在内幕信息敏感期内从事或者明示、暗示他人从事或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百八十条第一款规定的“情节特别严重”： (一)证券交易成交额在250万元以上的； (二)期货交易占用保证金数额在150万元以上的； (三)获利或者避免损失数额在75万元以上的； (四)具有其他特别严重情节的。
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