2009年2月28日《刑法修正案（七）》在第二百二十四条合同诈骗罪之后增设刑法第二百二十四条之一组织、领导传销活动罪，该罪的罪状要素之一是“骗取财物”，而“诈骗公私财物”则是诈骗罪、合同诈骗罪、集资诈骗罪等诈骗类犯罪（以下简称“诈骗犯罪”）的客观构成要件。

      这两个概念的字面文义接近，无论是学术界还是实务界，对组织、领导传销活动罪与诈骗犯罪之间的区分以及是否构成竞合关系、何种条件下进行转化等问题，均存在较大分歧和争议。

      本文拟以司法实务经验为基础，探讨组织、领导传销活动罪与诈骗犯罪的界分问题。

      ?一、组织、领导传销活动罪的内涵诠释根据刑法第二百二十四条之一的规定，组织、领导传销活动罪的罪状为“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动”。

      （一）“骗取财物”是组织、领导传销活动罪的基本特征传销活动在二十世纪八十年代传入我国，雏形是向终端消费者销售商品或者提供服务的多层次直销。

      之后，传销内容不断变化，逐渐从经营行为衍变为“老鼠会”、“经济邪教”，伴随违法犯罪活动，侵害社会经济秩序，社会影响严重负面化。

      随着传销活动社会危害性的显现，我国开始逐步规制传销。

      1998年国务院颁布《关于禁止传销经营活动的通知》明确指出，传销经营不符合我国现阶段的国情，已造成严重危害，对传销经营活动必须坚决予以禁止；2000年工商局、公安部、人民银行联合发布《关于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动的意见》进一步规定了行政规制细则。

      2000年《公安部关于严厉打击以传销和变相传销形式进行犯罪活动的通知》、2001年《高人民法院关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》（以下简称《2001年传销批复》则确定对传销活动涉及犯罪的，可以非法经营罪进行惩处，并根据情节判断是否构成集资诈骗罪、诈骗罪、非法吸收公众存款罪等。

      2005年国务院颁布《禁止传销条例》，明确禁止任何单位和个人从事传销，并对传销的定义、表现形式、打击传销的工作机制、措施和程序、法律责任等作出了明确规定。

      为了更好打击犯罪、解决争议，2009年《刑法修正案（七）》增设组织、领导传销活动罪，2013年《高人民法院、高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《2013年传销意见》）又对司法实践中的一系列问题进行规定，对于组织、领导传销活动行为的打击日趋规范化。

      《禁止传销条例》列举了三种传销类型，即“拉人头”、“交入门费”、“团队计酬”。

      [1]缘于刑事立法的谦抑性，组织、领导传销活动罪规制的对象则为兼具“拉人头”和“交入门费”特征的复合型传销，据此，单纯的“拉人头”、“收入门费”、“团队计酬”等经营型传销(不包括直销)通常属于行政违法行为，至少不能为该罪所规制。

      同时，组织、领导传销活动罪明确将骗取财物作为罪状内容，也是该罪的基本特征。

      需要指出的是，有观点认为骗取财物是组织、领导传销活动罪的本质或根本特征，但实际上，就骗取财物而言，组织、领导传销活动罪与诈骗犯罪的主观要素不同，简单以本质特征概括，容易导致两罪的混淆。

      （二）“骗取财物”是组织、领导传销活动罪的行为方式组织、领导传销活动罪的客观行为方式通常具有欺诈性，罪状表述的“以推销商品、提供服务等经营活动为名”，即指存在对经营形式的欺骗行为。

      《2013年传销意见》第三条规定：“传销活动的组织者、领导者采取编造、歪曲国家政策，虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景，掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段，实施刑法第二百二十四条之一规定的行为，从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利的，应当认定为骗取财物。

      ”需要注意的是，《2013年传销意见》在解释“骗取财物”时列举的“编造”、“歪曲”、“虚构”、“夸大”、“掩饰”，均属于客观方面的表现形式，并将骗取财物的内涵概括为“欺诈手段+非法获利”。

      因此，司法认定应当主要从行为人的客观行为方式上予以把握。

      组织、领导传销活动罪的客观欺诈性还内嵌于其运行模式本身，否则，“纯资本运作”传销[2]就可能被认为不具有欺诈性。

      尽管传销活动假借的经营名目繁多，运行模式和机制各不相同，所谓的组织也是无名无形，但都以高额回报为诱饵，并以发展的人员数量作为奖励的计酬依据,促使成员不断发展新成员，以持续收取的入门费维持组织的运转和成员的回报，从而形成金字塔式的人员等级关系。

      因此，传销实质上是一种在组织内部“击鼓传花”的资本游戏，资本来源于收取的入门费或者变相收取的入门费。

      前者没有实际经营活动，本身不会创造任何利润；后者虽然以经营活动为名，但也仅仅是象征性道具，其中必然存在虚高形成的价格背离，此差价就是变相的入门费（否则属于经营型传销）。

      每个参与人都被承诺并且意图获取高于投入的酬劳，而本身却不存在增值性的经营或劳动，真实来源只能是新成员的入门费。

      要维系整个利益链，新成员必须呈一定比例持续增加，故而，不管传销模式怎么“创新”，本质上都是“拆东墙补西墙”，表象上成员可以无限发展，事实上不可能无限增加。

      传销人数持续增加的同时，风险也在同步放大，当成员发展枯竭的时候，也就是资金链断裂和组织崩盘的时候，这就注定了处于金字塔底层人员必然会有损失。

      传销组织者、领导者及顶层人员（以下简称“实控人”）非常清楚这一点, 为此必须掩盖无法长期持续的真相，并且层层掩盖、往下延伸，故称为“层压式欺诈”，这是典型的“庞氏骗局”，其特殊性在于传销组织实际上建立了一种欺诈机制，有的传销人员一开始是被欺骗参加传销的，有的却是清楚且自愿的，但不论对欺诈本质是否有所认识，一旦加入这种欺诈机制，都认为自己获得了赚钱的机会，不断发展下线的活动又导致更多的人卷入其中，共同使得传销欺诈机制发挥作用。

      因此，组织、领导传销活动罪的骗取财物，表面上是通过对经营形式的欺诈手段获取，其实也是通过对“庞氏骗局”的真相掩盖而获取，骗取财物主要是对客观欺诈行为方式的表述，而不是对犯罪目标和主观方面的定义。

      （三）“非法牟利”是组织、领导传销活动罪的主观目的组织、领导传销活动罪客观上有“骗”，主观上是否等同于“诈骗”，这是理论界各种争议、实务诸多分岐的源头所在。

      有观点认为组织、领导传销活动罪的主观目的是“非法占有”，笔者不赞同此种意见。

      主要理由如下：（1）从犯罪对象上看，非法占有的目标和结果都直接针对并意图占有被害人的财物，而传销实控人仅是从“层压式欺诈机制”中获取一定利益。

      通常而言，传销实控人不会去直接占有入门费，因为其主观上是希望传销组织能够不断发展壮大，从而获取更多的返利，而入门费是维持传销模式运转的必要条件。

      打个比方，同样是损失了个苹果，实控人及推荐人都只剥了层皮，诈骗者则是拿走整个苹果。

      （2）从历史沿革上看，《关于禁止传销经营活动的通知》明确将“传销作为一种经营方式”，《2001年传销批复》也规定以非法经营罪定性。

      可见，传销属于一种广义的经营活动，入门费是“本金”，发展下线是经营（劳动），只不过是非法的，而经营一般与牟利有关，与非法占有目的无关。

      （3）从犯罪构成上看，罪状表述的“骗取财物”确实容易误解，特别是组织、领导传销活动罪与刑法第二百二十四条的合同诈骗罪规定在相邻条款，但“骗取财物”的用词并不表明必然具有非法占有目的。

      作为第二百二十四条之一，只是立法模式使然，并非表明两个罪名具有相同性。

      可以佐证的是，刑法第一百七十五条的高利转贷罪和第一百七十五条之一的骗取贷款罪，两者在主观目的上可谓“泾渭分明”。

      与之类似，组织、领导传销活动罪也有诸多不同于诈骗犯罪的特性。

      可以例举的是，《2013年传销意见》就规定对“骗取财物”的认定，不以受害人错误认识为要件。

      （4）从罪刑相适上看，如果以诈骗犯罪认定，进而以骗取的金额（可以等同于财产损失部分）裁量刑罚，与组织、领导传销活动罪相比，入罪门槛更低、惩治范围更大、判处刑罚更重，完全没有必要增设后者。

      而《刑法修正案（七）》增设该罪，合理解释应该是组织、领导传销活动行为人非法获利与资金损失之间不能直接划等号，通常组织、领导传销活动罪的涉案资金主要用于维持传销组织运作，实控人获利往往仅占涉案资金的很小部分，常见的是几十分之一，甚至低于百分之一，以诈骗定性量刑会造成罪刑不适当，对此通过适用增设的组织、领导传销活动罪，改以发展传销人员的人数和层数作为入罪依据更为妥当。

      因而，组织、领导传销活动罪的主观目的不是“非法占有”而是“非法牟利”。

      究其原因，这是组织、领导传销活动罪特有的“层压式欺诈机制”所决定的，参与人既是违法人员，实际上也是传销受害者。

      一方面，组织、领导传销活动罪实控人通过层压式剥削牟利。

      其设计或推行一种传销运行模式，获利要靠链式扩增下线来实现，往往结构复杂、层级明显、等级森严，推荐人的额外收益来源于被推荐人，上下线之间单线联系，不能超越层级限制。

      因此存在剥削与被剥削的关系，上级剥削下级，层层剥皮。

      参加者在哪一层，也就决定了其会受到多少上层的剥削和对下层的剥削会有多少收益。

      另一方面，传销活动参与人往往没有错误认识。

      传销组织一般对入门条件、层级机制、获利规则等运行要素是公开的、固定的，参加者十分清楚自己的获利模式和投资风险，投入的本金何时能出本，有多少下线，获利能有多少，自己明白得很。

      从传销参与者主观上看，普遍了解传销的运行模式和投入风险，其所缴纳的费用或投入的资金，是为了获得发展和剥削下线的资格，甘于被剥削是为了剥削别人，而不是被骗取了财物。

      需要进一步指出的是，“非法牟利说”实际上也已为司法实务界采用。

      例如，实务界有观点提出，组织、领导传销活动罪与侵犯财产犯罪不同，非法占有不是其主观目的[3]；有观点进一步提出，组织、领导传销活动罪“主观方面只能由故意造成，并且具有非法牟利的目的”[4]。

      而且，司法指导文件也采纳了上述立场，《2013年传销意见》第三条对“骗取财物”的认定时也明确界定为“非法获利”而非“非法占有”。

      顺带提及的是，在《2013年传销意见》第三条明确组织、领导传销活动罪以“非法获利”为目的的基础上，第六条进一步规定：“以非法占有为目的，组织、领导传销活动，同时构成组织、领导传销活动罪和集资诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

      ”对此，不应据此得出组织、领导传销活动罪和诈骗犯罪之间存在竞合的结论。

      实际上，“非法获利”与“非法占有”是相互排斥的关系，组织、领导传销活动罪和诈骗犯罪之间也不存在重合。

      对于《2013年传销意见》第六条的合理解释只能是：一方面，本条的规定实际上是提示性条款，旨在提醒司法工作人员注意以传销之名行诈骗之实的情形，对此应当加以有效规制；另一方面，从实际运用结果来看，一般不会出现“择一重罪处断”适用组织、领导传销活动罪的情况，故对所涉情形实际上是转化适用了诈骗犯罪。

      对此，后文将对转化适用情形作进一步阐释。

      ?二、组织、领导传销活动罪与诈骗犯罪的区分组织、领导传销活动罪与诈骗犯罪的客观方面都存在欺诈行为，并且资金崩盘前加入的接盘人会存在损失，因此要甄别两罪之间的界限，实现准确定性，需要厘清以下区分要点：（一）犯罪目的不同尽管组织、领导传销活动罪与诈骗犯罪的主观方面都是故意犯罪，但犯罪目的不同。

      通常非法占有目的是指意图无依据或者无偿（不支付合理对价）就占有相对人的财物，是对被害人财产权的整体侵犯；而非法牟利目的仅是意图利用相对方的财物，从而取得自己获取利益的机会，尽管也会损害到对方的财产利益，但并不是对其财产权的整体侵犯。

      诈骗犯罪存在一一对应的财物对象，是以非法占有为目的。

      而组织、领导传销活动罪没有一一对应的财物对象，往往分不清入门费被谁分割，是以非法牟利为目的。

      （二）犯罪客观方面不同组织、领导传销活动罪与诈骗犯罪的欺诈性通常等同在虚构事实方面，在隐瞒真相方面的欺诈内容往往不同，直观表现在两者的承诺内容不同，组织、领导传销活动罪承诺的是参与人缴纳入门费后获得拉人头返利的机会，隐瞒的是“庞氏骗局”不可持续、随时崩盘的风险，尚不是对核心承诺内容的隐瞒；而诈骗犯罪承诺的是获取被害人财物对应的支付对价，隐瞒的是承诺的核心内容，即不会支付对价或者已经支付的对价是虚假的。

      从实质角度看，传销实控人承诺的对价（赚钱机会）存在交付事实，只不过这种对价有瑕疵（不确定性）。

      而诈骗犯罪不可能存在真实的对价给付。

      （三）犯罪的直接客体不同诈骗犯罪的直接客体主要是侵犯财产权，对此认识比较一致。

      但关于组织、领导传销活动罪直接客体的观点很多，有认为是市场经济秩序，也有认为是社会管理秩序，还有认为是公民财产权，或者是多重客体。

      笔者赞成组织、领导传销活动罪的法益是市场经济秩序，其罪状已经对此叙明，并且认为财产权不是此罪的法益，因为传销参与者在预知风险的情况下为了取得逐利机会而交纳入门费，通常不是认识错误，而是自甘风险，且入门费属于应当追缴的犯罪所得，因此参与者的财产权益不再受刑法关注。

      （四）财产损失时点不同这是链式发展的“庞氏骗局”不符合诈骗犯罪构成的特殊之处，即在断裂之前链条暂时是完整的。

      在司法机关依法查处和追缴犯罪所得以前，组织、领导传销活动罪与诈骗犯罪当事人财产损失的认知和状态大不相同。

      诈骗犯罪是典型的数额犯、结果犯，既遂时点即为被害人财产损失产生，被害人一般对此有明确认识，司法机关的介入也不会造成新的损失；而组织、领导传销活动罪是行为犯，既遂时参与人财产损失不一定产生，要么已经回收成本，要么因为还有赚钱机会，一般不认为自身存在损失，而司法机关的介入效果几乎与崩盘等同，此时才标志部分未返本的参与人损失数额确定。

      综上，传销活动虽然参与者人人缴纳入门本金，但每个人都清楚运行机制和获利规则，对投入本金的损失风险是有预知的，这一点上不存在被骗，而是妄图取得剥削下线利益的机会，想通过拉人机制赚取超过本金的获利。

      尽管参与人的入门本金被分割，但确实获得了运行模式本身承诺的赚钱机会，基本达到了双方约定的目的，尤如赌客的筹码和轮盘的按钮，机会和风险并存，即使存在赚钱机会是否可持续的不确定性欺诈，但参与人的侥幸和投机心态，注定了夸大性的经济欺诈不是双方交换的核心内容，因而尚未达到刑事诈骗的程度。

      因此，尽管传销犯罪存在欺诈内容和终损失，但并不符合我国刑法规定的诈骗犯罪构成，否则会造成实控人作为组织、领导传销活动罪处理，而获利的参与人员反而构成刑罚更重的诈骗罪,显然有违立法初衷。

      三、组织、领导传销活动罪向诈骗犯罪的转化实践中，组织、领导传销活动罪向诈骗犯罪转化的情形也是不罕见的。

      司法实务对于组织、领导传销活动罪与诈骗犯罪出现转化时的认定，要注意甄别以下几点：一是要理清酬劳分配。

      组织、领导传销活动罪实控人一般不会直接希图和占有收取的入门费，这是转化成诈骗犯罪的边界所在，一旦超出分配规则或者毫无理由地直接动用了入门费，那就可能越界。

      传销组织实控人员的获利分配规则，有的是公开的，比较好确定；多数是不公开的，那就要审查是否符合原来内部确定的常规分配规则。

      如果实控人超出这两种分配规则占有传销涉案资金，大肆挥霍、赠与、行贿；或者抽逃、转移、隐匿；或者搞假崩盘、假倒闭逃避返还资金；或者携款潜逃等等，给参与人造成更大损失，就可能踏入了诈骗犯罪的门槛，可以启用非法占有目的的推定规则。

      二是要审查资金去向。

      组织、领导传销活动罪的涉案资金消耗，一般用于维持传销组织运转。

      一旦实控人员超出原有分配规则占用占有的，则要从资金去向上作实质辨别，是否为了维持传销组织的运转。

      实控人员有时为了维持组织形象，或者忽悠更多的人参与，也会把已经收取的入门费用来再投资项目或者高消费装点门面，对此应当参照《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）关于“行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动，不应仅以此便认定具有非法占有的目的”的意见处理。

      三是要体现比例原则。

      从非法牟利到非法占有，可以看成是一个量变引起质变的过程。

      因此，对于传销实控人员非法占有的入门费，还要依据比例原则作辨别。

      对于个人偶尔高消费挥霍且占到组织、领导传销活动罪涉案资金比例不大的，要谨慎认定具有非法占有目的，这也是《纪要》体现的规则。

      即使认定为诈骗犯罪，诈骗数额也以实控人直接占有的资金数额为宜。

      同理，在资金链断裂、组织崩盘以后少量携款潜逃的，也不能对所有涉案资金都简单推定为具有非法占有目的。

      四是要区分明知程度。

      只有处于金字塔上层的传销人员，才可能客观上控制支配涉案资金，主观上准确认识资金去向。

      中下级参与者主要通过发展更多下线来提高层级和返利比例，并不能直接支配下线的入门费，也不清楚涉案资金的真实去向及用途，一般不具备非法占有的认知可能。

      如果与实控人的主观故意不相同，按照共同犯罪原理，应当仍适用组织、领导传销活动罪认定。

      综上所述，虽然组织、领导传销活动罪和诈骗犯罪“骗取财物”要素的用语相同，但是内涵不同。

      对组织、领导传销活动罪而言，是对犯罪行为方式的概括；对诈骗犯罪而言，则是对犯罪目标结果的定义。

      非法牟利和非法占有的概念之间存在本质区别，两种犯罪之间一般不会发生竞合。

      组织、领导传销活动罪没有增值劳动且经营模式具有不可持续性，但这是组织、领导传销活动罪与生俱来的特征。

      如果司法实务忽略或者模糊这点，就可能将诈骗犯罪的办案推定规则机械类推到组织、领导传销活动罪案件，从而把组织、领导传销活动罪拔高认定为诈骗犯罪。

      注释：[1]《禁止传销条例》第七条规定：“下列行为，属于传销行为：（一）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益，下同），牟取非法利益的；（二）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；（三）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。

      ”[2]指缴纳入门费就可以获得发展下线的资格，并按照发展下线的人数计算返利，没有推销商品、提供服务的形式。

      ?[3]陈国庆、韩耀元、吴峤滨:《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见――七条规定明确了六方面问题》，载《检察日报》2014年1月20日第3版。

      [4]周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》（第4版），人民法院出版社2013年版，第482页。

      来源：《刑事审判参考》，第130集。

      转自“说刑品案”微信公众号。