实际损失赔偿与法定赔偿，在著作权侵权案中如何精准适用？

“实际损失赔偿”与“法定赔偿”的正确适用——Dassault Systemes SolidWorks Corporation诉山东博润工业技术股份有限公司侵害计算机软件著作权案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

山东省高级人民法院（2018）鲁民终957号民事判决书

2.案由：侵害计算机软件著作权纠纷

3.当事人

原告（上诉人）：Dassault Systemes SolidWorks Corporation（以下简称达索公司）

被告（被上诉人）：山东博润工业技术股份有限公司（以下简称博润公司）

【基本案情】

在美国注册的达索公司享有Solidworks计算机软件的著作权。2013年4月19日，达索公司向淄博市文化市场执法局（以下简称执法局）投诉称，博润公司未经达索公司许可，复制、商业使用Solidworks系列软件。2013年5月7日，执法局对博润公司安装（复制）使用Solidworks软件的情况进行了检查，博润公司共安装有33套Solidworks计算机软件（含2010版本29套、未知版本4套）。2014年3月26日，达索公司致函执法局，称博润公司所使用的前述33套Solidworks计算机软件未经达索公司合法授权。博润公司未能提供其所使用的该33套Solidworks计算机软件已取得达索公司许可或系通过合法渠道取得的证据。达索公司起诉要求博润公司停止侵权并赔偿经济损失273.9万元和合理开支10万元。

2009年11月3日，博润公司曾从山东华创信息技术有限公司（以下简称华创公司）购买两套Solidworks2009标准版计算机软件。 SolidworksOfficePremium2010白金包售价为83000元/套。博润公司提交的（2013）淄仲裁字161号裁决书记载，博润公司从华创公司购买的 Solidworks2009标准版计算机软件的价格为30000元/套。在一审庭审 中，当事人均认可Solidworks2010计算机软件的用途为三维建模设计。

【案件焦点】

博润公司使用被诉侵权软件的行为是否构成侵权及侵权责任应如何认定。

【法院裁判要旨】

山东省淄博市中级人民法院经审理认为：博润公司对于涉案软件的使用属于商业使用，博润公司未举证证实其使用行为已经达索公司许可或软件系通过合法渠道取得，故认定其使用行为未经达索公司许可。博润公司的行为构成对涉案软件复制权的侵害，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。博润公司的侵权复制品数量可以认定为33套。达索公司主张按照33套软件的数量，乘以相关软件销售单价计算其实际损失。但因软件产品有其特殊性及实现销售的变动性，通过销售单价来计算实际损失并不可行。故对达索公司主张按照33套软件的数量乘以相关软件销售单价计算其实际损失的主张不予支持。鉴于达索公司的销售利润无法确认，故本案适用《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权 法》）第四十九条第二款规定的法定赔偿。综合考虑博润公司的经营规模、经营时间、侵权软件数量、软件参考价格以及达索公司为本案所支出的合理开支，确定博润公司的赔偿数额为人民币30万元（包括达索公司为制止侵权所支出的合理费用）。山东省淄博市中级人民法院判决：博润公司停止侵权并赔偿达索公司经济损失30万元（包括为制止侵权支出的合理费用）。

达索公司不服一审判决并持原审意见提起上诉。

山东省高级人民法院经审理认为：根据《著作权法》第四十九条和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解 释》（以下简称《著作权司法解释》）第二十四条，达索公司主张应按其Solidworks2010软件销售额损失计算其实际损失符合法律规定。达索公司称其Solidworks2010软件销售单价为83000元，并提交了发票证据。但仅凭该发票不足以证实Solidworks2010软件的市场流通价。博润公司提交的合同、裁决书等证据能够证明其购买Solidworks2009标准版计算机软件的单价为3万元。故对博润公司关于Solidworks2009标准版计算机软件正版售价为3万元/套的主张予以确认。因博润公司商业性使用被诉 Solidworks2010软件33套，参照Solidworks2009标准版软件单价，其给达索公司造成的损失已经明显超过了法定赔偿50万元的最高限额，本案依法不适用法定赔偿额的计算方式，而应当综合案件的具体证据情况，在法定赔偿最高限额以上合理确定赔偿额。本案中博润公司如使用33套 Solidworks2010正版软件，结合其购买Solidworks2009标准版支出的3万元单价，至少应支出99万元。另外，达索公司需要为本案诉讼支出律师

费及支付各种文件制作费用是可以确定的事实。因此，达索公司因博润公司被诉侵权行为遭受的损失应不低于人民币105万元。一审法院未依据《著作权司法解释》第二十四条的规定审查达索公司的实际损失情 况，适用法律错误，依法予以纠正。

山东省高级人民法院判决：博润公司赔偿达索公司经济损失及维权支出共计人民币105万元。

【法官后语】

在知识产权侵权诉讼中，关于侵权赔偿数额的认定，其法律规定的基本模式都是：“实际损失赔偿”—“违法所得（侵权获益）赔偿”—“法定赔偿”。即首先考虑按照权利人的实际损失给予赔偿，实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得或者说因侵权所获得的利益给予赔偿；如果权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定，则由法院根据侵权行为的性质和情节等因素判决给予法律规定的额度范围之内的赔偿。上述知识产权侵权赔偿数额的认定规则在我国著作权法、专利 法、商标法、反不正当竞争法中均有相关规定。本案作为著作权侵权案件，显然亦应遵循上述规定的原则思路来确定侵权赔偿数额。本案认定被告构成对原告著作权的侵害并无问题，其主要问题也就在于侵权赔偿数额的认定。我国《著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《著作权司法解释》第二十四条规定：“权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。

发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定。”而本案中原告在起诉时也主张按其Solidworks2010软件销售额损失计算其实际损失，这显然也是符合上述法律规定的。

不过从本案一、二审对侵权赔偿数额的不同认定来看，对于首先考虑实际损失赔偿的司法认定确实应当予以正确把握。而本案一审也是因为对此把握不当，从而简单地排除了实际损失赔偿转而去直接适用法定赔偿。应当看到，《著作权司法解释》第二十四条实际对于权利人的实际损失问题作出了相对具有可操作性的规定。而对于像本案这种未经权利人许可而购买使用侵害著作权产品从而构成著作权侵权的情形，在能够确认被告购买使用侵权软件产品的价格和数量的情况下，实际也是能够按照《著作权司法解释》第二十四条的规定对实际损失进行计算的。在本案中，首先，关于数量问题，被告博润公司商业性使用被诉 Solidworks2010软件的数量为33套，即均可理解为权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量为33套。其次，关于单位利润问题，对于软件产品而言，软件销售的是一种法律上的许可，这种许可不具有普通商品的物质形态，其不需要像普通商品一样需要投入原材料进行加工制作，其与一般的物质产品的生产销售有本质区别。故软件产品的销售价格基本上就等于其利润。当然本案中原告达索公司主张的其 Solidworks2010软件销售单价为人民币83000元的证据并不充分。不过反过来讲，被告博润公司如使用Solidworks正版软件是肯定需要支出必要成本的，因此，被告博润公司购买原告的正版软件的价款就可以理解为原告达索公司的损失数额。尽管被告未正常购买过Solidworks2010软件，但按照高版本软件售价一般不低于低版本软件的日常生活经验， Solidworks2010相同版本软件价格应不低于Solidworks2009软件价格， Solidworks标准版软件价格应不高于白金版软件价格。且被告博润公司提供的软件购买合同、裁决书等证据能够证明其购买Solidworks2009标

准版计算机软件的单价为3万元。换句话说，被告博润公司如使用33套 Solidworks2010正版软件，结合其购买Solidworks2009标准版支出的3万元单价，其至少应支出99万元。这显然可以理解为权利人原告达索公司因被告博润公司侵权所造成的损失。另外，达索公司为制止本案侵权行为，委托律师参加诉讼并申请制作公证认证文件、公证书等材料，其提交的10万元律师费发票虽不足以证实其已为本案诉讼实际支付的律师 费，但其需要为本案诉讼支出律师费及支付各种文件制作费用是可以确定的事实，二审法院根据律师收费标准酌情确定为6万元也是合理的。故二审最终认定原告达索公司因被告博润公司被诉侵权行为遭受的损失应不低于人民币105万元是合法适当的。

透过本案不难看出，对于像著作权侵权这样的知识产权侵权赔偿问题而言，在未经权利人许可而购买使用侵害著作权产品从而构成著作权侵权的情形下，关于侵权赔偿数额的计算，若权利人主张以其实际损失为依据进行赔偿，人民法院应当优先按实际损失来对侵权赔偿数额进行审查认定，而不应简单地认为实际损失数额无法认定而转为直接适用法定赔偿。对此应根据《著作权司法解释》第二十四条的规定综合全案证据来审查权利人的实际损失情况并依法对侵权赔偿数额予以认定，避免出现对于侵权赔偿数额一概适用法定赔偿的机械化司法倾向。