张小勇律师【案件基本信息】
1.裁判书字号
北京市第二中级人民法院（2018）京02民终5836号民事判决书
2.案由：劳动争议纠纷
3.当事人
原告（上诉人）：智行时代国际传媒（北京）有限公司（以下简称智行时代公司）
被告（被上诉人）：汪某
【基本案情】
智行时代公司诉称，汪某于2015年7月23日入职其公司，担任网站运营部运营总监，于2017年1月24日离职。汪某于任职期间，以陈某某和刘某的名义注册了新互动传媒（北京）有限公司（以下简称新互动公司），以左某的名义注册了北京鑫尚广告有限公司（以下简称鑫尚广告公司），两家公司的实际管理者均为汪某，且两家公司的业务均在其公司的业务范围之内；故汪某在2015年11月25日至2017年1月24日的经营所得均为侵害其公司商业机密和利益的非法所得，应全部赔偿其公司。
对于上述主张，智行时代公司出具劳动合同、声明、解除劳动合同公告予以佐证，其中劳动合同含有保密协议条款。声明载明，汪某自认于任职期间存在窃取商业机密，并实际侵权的行为。汪某对劳动合同真实性认可，对于其他证据的真实性、证明目的及关联性均不认可，但认可声明中签字系本人签字，其主张不存在侵犯公司商业秘密的行为。
汪某辩称，本案不属于劳动争议范畴。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，智行时代公司诉讼请求及事实理由，不符合该规定中劳动争议的范畴；不存在“侵害商业机密”的行为；智行时代公司所谓“商业机密”，不属于我国法律所规定的商业秘密。参照《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定，商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。智行时代公司所谓的“商业机密”并不符合该定义。
【案件焦点】
劳动者身为竞业公司实际控制人的竞业限制如何认定。
【法院裁判要旨】
北京市丰台区人民法院经审理认为：当事人对自己的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。智行时代公司各项诉讼请求，均证据不足，法院难以支持。
北京市丰台区人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十
四条之规定，判决如下：
驳回智行时代公司的诉讼请求。
智行时代公司持相同诉讼请求提起上诉。北京市第二中级人民法院经审理认为：智行时代公司应当提供证据证实该公司确有损失发生，且该损失的发生与汪某的行为之间存在必然的因果关系，但智行时代公司提供的证据不足以证实该公司的实际损失，以及实际损失与汪某的行为之间存在因果关系，因智行时代公司的各项上诉请求均无充分证据证 实，故法院不予支持。
北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
【法官后语】
本案的处理重点主要在于劳动者身为竞业公司实际控制人的竞业限制问题。本案中智行时代公司诉讼请求依据的是反不正当竞争法第九条第一款第三项之规定，即“（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘 密”。
1.劳动法、公司法、反不正当竞争法中竞业禁止、限制的竞合
公司法第一百四十八条所规定的竞业禁止义务最主要的特征在于其为一种具有强制性或半强制性的法定竞业禁止义务，公司有权将公司负责人违反法定竞业禁止义务之特定行为所获利益归公司所有。劳动法中竞业限制的特点在于用人单位与劳动者在劳动合同中约定竞业限制条款。劳动合同法第二十三条规定：“……劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”即劳动者“应当”支付违约金，而非公司法中规定“归公司所有”。公司法中的竞业禁止限于约定的在职竞业禁止，而劳动法中的竞业禁止不仅限于约定的离职竞业禁止，还包括对约定的在职竞业禁止的限制。反不正当竞争法第九条第四款明确了第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人泄密，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的行为的性质。商业秘密侵权诉讼中，侵权行为人共同侵害权利人依法享有的商业秘密，侵权的劳动者依法应当承担连带责任。竞业限制问题可涉及不同法律体系的法律法规，除劳动争议外，还可能存在违约、侵权等交叉情形，情节严重的还可能涉及刑事犯罪。
2.约定在职期间竞业限制的效力
劳动合同法第二十三条第二款规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。由于该规定有“在解除或者终止劳动合同后”的限制性条件，故对该款规定是否排斥用人单位与劳动者就在职期间的竞业限制义务进行约定，形成了两种不同的意见。第一种意见认为，该条款排斥用人单位与劳动者就在职期间的竞业限制义务进行约定。竞业限制作为劳动合同的后合同义务，离职是其生效要件，故排除了在职期间的竞业限制义务约定。第二种意见认为，该条款不排斥用人单位与劳动者在职期间的竞业限制的约定。本人同意第二种意见，如果当事人在劳动合同中明确约定了在职期间的保密义务和竞业限制义务，则该义务源于双方签订的合同；如果当事人未明确约定，则该义务则根源于合同解释规则对劳动合同作出的解释结论。可推知法律不排斥双方约定在职期间的竞业限制。
竞业限制义务根源于合同义务，其依附于劳动合同而自始存在。
3.劳动者违反竞业限制义务的举证问题
劳动争议纠纷中，劳动者违反竞业限制义务的举证问题有别于反不正当竞争法第九条、第十七条规定之举证责任。反不正当竞争法第九 条、第十七条系法定义务，而劳动法中的竞业限制系约定义务；反不正当竞争法第十七条第三款规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定……赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。”举证主要围绕是否属于商业秘密、劳动者是否与竞业公司恶意侵犯商业秘密、侵权行为与损失的因果关系、实际损失数额、侵权获利数额、制止侵权行为的合理开支进 行。而劳动法中的竞业限制举证主要围绕商业秘密的范围、侵犯商业秘密的行为是否存在、竞业限制的有效性等角度评判。用人单位主要举证内容包含如下几个方面：被侵害的事项是否属于商业秘密、劳动者的行为是否属于竞业限制范围、是否存在违反竞业限制的行为、劳动者是否在竞业限制期内入职有竞业关系的其他用人单位、用人单位受到的损失数额、损失与违反竞业限制行为之间的因果关系、用人单位与劳动者约定的竞业限制协议等。
因此，本案中智行时代公司在劳动争议纠纷中，依据反不正当竞争法第九条第一款第三项之规定，以汪某侵犯其公司商业秘密之行为起 诉，同时依据公司法第一百四十八条规定求偿，其法律依据并不属于劳动争议范畴。智行时代公司主张汪某违反竞业限制义务，仅提供证据证明汪某有兼职竞业公司实际控制人的行为，但其公司是否确有损失发 生、发生损失的具体数额、其损失与汪某兼职行为之间的因果关系并未举证证明。本案法官正是有鉴于此，驳回了智行时代公司主张汪某支付其公司侵犯商业秘密的诉讼请求。
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