侵权商号未实际经营，赔偿损失合理吗？——京东金融诉财富京东案

侵权商号登记后未实际经营不宜判赔损失，北京京东金融科技控股有限公司诉财富京东金融服务外包（北京）有限公司不正当竞争案例。

【案件基本信息】

1.裁判书字号

北京知识产权法院（2017）京73民终2073号民事判决书

2.案由：不正当竞争纠纷

3.当事人

原告（被上诉人）：北京京东金融科技控股有限公司（以下简称京东公司）

被告（上诉人）：财富京东金融服务外包（北京）有限公司（以下简称财富公司）

【基本案情】

2012年9月5日，京东公司注册成立，其营业执照登记的经营范围包括：投资管理、资产管理、接受金融机构委托从事金融信息技术服务外包等，2013年开始独立运营。京东叁佰陆拾度公司是第15879590号“京东金融”文字、第12535126号“京东”等5件商标的权利人，并无偿许可京东公司在中国大陆地区排他性使用包含上述5件商标在内的多件商标，且约定在许可期间当许可商标专用权受到侵害时，京东公司有权起诉维权。

自2014年开始，京东公司及其关联企业共同对“京东金融”品牌进行大量、持续的宣传推广，2014年7月，京东公司创办的“京东金融”APP上线运营。同时，众多报刊杂志均对“京东金融”进行了报道，并且其中多以“京东金融”指代京东公司。

2016年9月13日，财富公司注册成立，其营业执照登记的经营范围包括：接受金融机构委托从事金融信息技术外包服务；接受金融机构委托从事金融业务流程外包服务等。2016年12月7日，泓金永信企业管理（北京）有限公司经受让成为财富公司的全资股东。

京东公司认为财富公司与其属于同地域同行业的竞争者，将“京 东”登记为核心字号，故意攀附京东公司商誉，构成不正当竞争行为，故诉至法院请求判令财富公司立即停止在企业名称中使用“京东”字样，且变更后的企业名称中不得包含与“京东”相同或近似的字样；连续五日在《北京晚报》除中缝外的版面刊登声明，消除影响；赔偿京东公司经济损失10万元和维权合理支出2万元。

【案件焦点】

1.财富公司使用包含“京东”文字的企业名称是否构成不正当竞争；
2.可否支持京东公司要求财富公司停止在企业名称中使用“京东”字样并变更企业名称、公开声明以消除影响的诉讼请求；3.可否支持京东公司要求财富公司赔偿10万元经济损失和维权支出的诉讼请求。

【法院裁判要旨】

北京市朝阳区人民法院经审理认为：财富公司明知“京东”“京东金融”商标及字号的存在，仍使用包含“京东”文字的企业名称，具有攀附涉案商标及京东金融公司商誉的故意，容易使相关公众误认为其与京东公司之间存在某种关联关系，其行为已构成不正当竞争。关于京东公司要求财富公司停止在企业名称中使用“京东”字样并变更企业名称，公开声明以消除影响的诉讼请求，符合法律规定，法院予以支持。关于京东公司要求财富公司赔偿10万元经济损失的诉讼请求，由于京东公司在本案中未提交证据证明其因财富公司的不正当竞争行为所遭受的实际损失金额或者财富公司的实际获利金额，且未予以合理说明，属于京东公司对其权利的漠视，故对其提出的赔偿金额不予全额保护，具体数额予以酌定。关于京东公司主张的律师费支出，属于其维权的合理支出且有票据为证，法院予以支持。

北京市朝阳区人民法院依据《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十八条，《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年施行）第二条、第五条第三项、第二十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条之规定，作出如下判决：

一、财富公司于本判决生效之日起三十日内到工商行政管理机关变更企业名称，变更后的企业名称中不得含有“京东”字样；

二、财富公司于本判决生效之日起三十日内在《北京晚报》除中缝以外的版面上连续五日发表声明，以消除因涉案不正当竞争行为给京东公司造成的不良影响；

三、财富公司自本判决生效之日起十日内赔偿京东公司经济损失2万元；

四、财富公司自本判决生效之日起十日内赔偿京东公司维权合理支出2万元；

五、驳回京东公司的其他诉讼请求。财富公司不服一审判决，提起上诉。
北京知识产权法院经审理认为：一审法院支持有关变更企业名称、赔偿维权支出等诉请，相关认定并无不当。但是关于京东金融公司要求赔偿经济损失的诉讼请求，在本案中，京东公司未提交任何证据证明财富公司实际使用该名称开展了相关业务或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动，相关公众无法在商业流通流域获知该事实并产生混淆误 认，进而影响京东公司的经营利益，故京东公司主张经济损失，没有法律及事实依据，法院不予支持。一审法院对此认定不当，二审法院依法纠正。

北京知识产权法院依照《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项等规定，作出如下判决：

一、维持一审判决第一项、第二项、第四项、第五项；二、撤销一审判决第三项。
【法官后语】

在本案中，企业名称经登记产生，该登记行为由发起人作出，属于企业的经营准备活动，若发起人未尽到合理避让义务，登记注册了侵犯他人商标或商号的企业名称，同样可以由企业自身承受发起人的不当行为，承担相应的责任。对于涉嫌侵权的企业名称应当责令停止使用还是责令变更登记， 1993年施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》对此并未明确规定，司法实践中的做法也不尽一致，而在2017年该法修订后，第十八条对此予以明确：“……经营者登记的企业名称违反本法第六条规定的，应当及时办理名称变更登记；名称变更前，由原企业登记机关以统一社会信用代码代替其名称。”本案的侵权行为虽发生在旧法实施期间，但变更名称亦属于停止侵害的应有之义，且修订后的法律规定填补了之前的立法空白，按照《中华人民共和国立法法》第九十三条规定的从旧兼有利原则可以参照适用，故一审、二审法院均判令侵权者变更企业名称。

就损害赔偿而言，反不正当竞争法作为对传统知识产权专门法的补充，仍应以民事侵权赔偿的填平原则为基础，即损害赔偿应与权利人因侵权所受到的损失相当。如果权利人未能举证证明其因侵权者的行为所受到的损失，亦未提交证据可以证明侵权者因实施侵权行为而获得的利益，甚至无法证明侵权者实际进行了经营行为进而获取了利益，即侵权获利尚未发生，权利人没有任何的直接损失或间接损失，仅因侵权者既有的企业名称和经营范围而面临潜在损失的威胁，在此情形下，虽然侵权者应当避让在先商业标识、承担变更侵权商号的责任，但并不需承担损害赔偿的责任。上述处理方式与2017年修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定的内涵是一致的，即该条第三款规定的“实际损失”所指的是一种真实损失而非潜在损失，若在案证据可以推定没有损失则不必判令赔偿损失仅赔偿合理开支即可，第四款规定的“难以确定”也仅指在推定有实际损失的前提下难以确定数额，而非没有损失或不确定有无损失。二审法院基于在案证据并不能证明侵权人进行了实际经营活动、相关公众并未实际产生混淆、无法推定权利人已经遭受某种损失的情况下，对一审赔偿损失的判项予以纠正。