历史题材作品是否构成抄袭？文学创作中的历史借鉴与原创性界限

历史题材作品是否构成抄袭的判断——陈某诉傅某、北京新浪互联信息服务有限公司侵害著作权案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

北京知识产权法院（2018）京73民终232号民事判决书

2.案由：侵害著作权纠纷

3.当事人

原告（被上诉人）：陈某被告（上诉人）：傅某
被告：北京新浪互联信息服务有限公司（以下简称新浪公司）

【基本案情】

陈某于2012年创作电影剧本《万贞儿与明宪宗》，随后其据此创作《明朝万贵妃天大冤枉之历史由来》（以下简称“明文”），并进一步完善为《万贵妃怎样在史学家笔下变成十恶不赦的女人》（以下简称“万文”）。2012年10月17日至21日，陈某通过名为“为万贞儿鸣冤”的百度贴吧账号先后在明史吧、历史研究吧以及历史学吧发布“明文”；于2013年7月27日至8月8日先后在万贵妃吧、明史吧、历史研究吧、明朝的那些事儿吧、万贞儿吧发布“万文”。

傅某系央视百家讲坛栏目《大明疑案上部18万贵妃专宠之谜》节目（以下简称涉案节目）的主讲人。傅某的博客（以下简称涉案博客）为非实名认证博客，其中“关于我”中包含傅某的职业背景、研究领域以及在《百家讲坛》中所讲节目等。涉案博客自2015年6月21日至2017年2月 28日发布的223篇博文中包括以傅某名义撰写的开通博文的“序”、傅某参加的会议或讲座的讲稿、傅某硕博士论文、文章送审稿、初稿、与傅某个人或其生活相关的文学类文章以及百家讲坛尚未播出电视节目的准确开播时间介绍等傅某所著文章或著作的介绍。涉案博客中发布有名为《我的央视百家讲坛系列讲座之二〈大明疑案〉第二十集万贵妃专宠之谜》的文字作品（以下简称涉案博文），其正文中有傅某所著《大明疑案》一书封面图片，以及“第二十集：万贵妃专宠之谜”一文，文章约1.2万字；配图为傅某讲授涉案节目的图片，文末附涉案节目链接地址，点击后可正常播放涉案节目。涉案博文内容与涉案节目中傅某形成的口述作品内容一致。

陈某主张，傅某口述作品和涉案博文（以下合称被诉侵权文）与“万文”在排除单纯的史实后，在文章结构、语言风格、主要观点及其表达、具体细节及其表达、错误之处等方面，均构成相同或实质性相似，侵害了其署名权和信息网络传播权。

傅某辩称其涉案博客并非其注册，并认为被诉侵权文与“万文”在论述结构、字数、语言风格、中心观点、具体表达方面均不相同，即便存在上述相同或实质性相似的表达，因上述内容均来源于史料，也不能据此认定两文构成实质性相似。新浪公司辩称其作为信息网络服务提供者已尽到合理注意义务，不应承担侵权责任。

【案件焦点】

1.“万文”受著作权法保护的部分表达的判断；2.被诉侵权文是否 与“万文”构成实质性相似；3.傅某是否应当就涉案博客传播被诉侵权文承担法律责任。

【法院裁判要旨】

北京市海淀区人民法院经审理认为：在一般情况下，著作权法只保护作者对主题、思想、情感的表达或表现，而不保护作品的主题、思 想、情感等。文章结构具有高度概括性，应属作品的“思想”范畴；语言风格亦是作品中的抽象性要素，二者均不属于著作权法保护的“表达”。另外，“万文”系以万贵妃这一特定历史人物为对象创作的评述性文学作品，其中的人物、事件都以史实为基础，因此，在对以同一历史人物为对象创作的被诉侵权文是否构成相同或实质性相似进行认定时，应把万贵妃及其人物关系、人物之间的矛盾表现、历史事件及其发生顺序等对公有领域素材的引用排除。

但以历史人物及相关史实为素材的创作并不意味着由此形成的表达均不受著作权法的保护，不意味着就该历史人物及相关史实进行创作而形成的独创性表达也是公有资源，此种独创性表达应属著作权法意义上的作品，受著作权法保护。此外，即使是以相同题材为创作对象，不同的作者对作品的主题的表达一般不可能出现雷同，“万文”系对万贵妃历史评价的反驳，对该主题形成的表达与以往同类作品完全不同，故其系陈某结合自身创作而形成的独创性表达，应受著作权法保护。陈某另主张的“万文”中其他具体细节的表达，通常系体现作品独创性的部分，亦应落入著作权法保护的范围。

从文章整体、核心表达、具体细节表达、错误之处综合来看，被诉侵权文仅对“万文”在表达顺序上进行了个别调整，对部分内容进行增删或拆分，这些改变对文章主要表达均未产生实质性影响，在被诉侵权文对“万文”的使用并非合理使用或适度借鉴的情形下，被诉侵权文与“万文”构成实质性相似。

傅某口述作品构成对“万文”的使用，且在央视百家讲坛以傅某为主讲人的名义播出，傅某该行为构成对陈某署名权的侵害。而结合涉案博客中“关于我”的信息均与傅某有关，博客中发布的内容均系傅某所著文章；涉案博文自2015年6月开始发布至2017年2月，时间跨度较长且连 续，文章一以贯之；傅某未对涉案博客为何发布以其名义撰写的开通博客的“序”一文，涉案博文中包含“初稿”“第二稿”“讲稿”等一般情形下难以通过公开渠道获得的文章之情形予以合理解释；以及根据注册涉案博客的手机号码为傅某住所地厦门地区的手机号码等事实，根据民事诉讼优势证据之原则认定，即便傅某不是涉案博客的实际注册人，涉案博文应系其提供并通过涉案博客传播。据此，傅某应对涉案博文构成对“万文”信息网络传播权侵权承担相应的法律责任。

北京市海淀区人民法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第二项、第十二项，第四十七条第五项，第四十八条第一项，第四十九条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、本判决生效之日起三十日内，被告傅某在一家全国发行的史学类杂志上发布声明，就侵犯署名权的行为向原告陈某赔礼道歉（在一期杂志上发布声明，声明内容须经法院审核，逾期不履行，法院将依原告陈某的申请在一家全国发行的史学类杂志上刊登本判决主要内容，费用由被告傅某负担）；

二、本判决生效之日起十日内，被告傅某赔偿原告陈某合理开支58382.06元；

三、驳回原告陈某的其他诉讼请求。

傅某不服一审判决，提起上诉。北京知识产权法院同意一审法院的裁判意见。

北京知识产权法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

【法官后语】

在判断相同历史题材作品是否存在侵权时，首先应当明确作品中受著作权法保护的范围。

“思想与表达二分法”是著作权法的重要原则之一，即著作权法仅保护表达而不延及思想本身，该原则在判断历史题材作品中受保护的内容时仍然适用。

《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》（以下简称审理指南）第10.11条第一款指出，根据相同历史题材创作作品中的题材主线、史实脉络属于思想范畴。题材主线主要是对于题材的选取和确定，题材的选择具有明显的思想性，如对此加以限制则不利于文学的创造性发展。正如本案中陈某在选择万贵妃这一历史人物作为题材进行创作之前，已经有其他关于万贵妃的作品，但这并不妨碍陈某可以就万贵妃这一题材创作出与之前同类作品完全不同的“万文”。史实脉络则主要体现在基于该种题材而形成的包括表现形式、文章结构等在内的作品整体框架，主要是作者对作品宏观的谋篇布局，是对作品高度概括的、一般性的描述，不涉及作品细节描写，故也应当排除在著作权法保护的范围之外。

除题材主线、史实脉络外，权利人常常请求保护与其作品相关的语言风格、叙事方法等，而这些仅是作者所选择用来辅助作品表达的方式而非具体客观的表达本身，具有整体性和抽象性的特点，亦不应当纳入著作权法的保护范畴。

从文学创作的角度看，选择某一类主题进行创作时，不可避免地采用某些事件、人物、布局、场景，这种表达特定主题不可或缺的表达并非著作权法意义上受保护的表达。历史题材作品，尤其是评述类历史作品，其以史实为创作基础，不可避免地会使用既有的历史事实。由于史实是客观且唯一的，不存在人为的创造空间，同时，记载史实的史籍亦存在重合，获取史实的途径较为有限，因此，不同作者就同一历史题材创作的作品中反映客观史实和利用的史料在内容或表达上存在部分相同也在所难免。该种客观存在的史实具有公共属性，对于这一部分内容，也不宜纳入著作权法保护范畴而为个人所垄断。

虽然文章的观点和主题属于思想范畴而被排除在著作权法的保护范围之外，但文章的观点和主题均需要通过具体表达来体现和传递给读 者，而这种具体表达则落入了著作权法的范围内。尤其是在类似“万文”这种颠覆以往历史观点的评述类的文章，其对该主题和观点以及相应评述所形成的表达必然与在先的同类作品存在较大差别，具有较强的独创性，如不加以保护则不利于学术观点的创新，故应当受到著作权法的保护。

本案中二审法院认为在历史题材作品中对主题的表达包括三大部 分：一是文章整体的谋篇布局、脉络结构；二是作者对史料的选取和提

炼；三是作者针对史料的观点和论述。三者相辅相成，共同构成了对文章主题的表达。

虽然史实系公有领域内容，但以历史人物及相关史实为素材的创作并不意味着由此形成的表达均不受著作权法的保护，不意味着就历史人物及相关史实进行创作而形成的独创性表达也是公有资源，任何人均可使用，对于其中具有独创性的表达，应属著作权法意义上的作品，依法受到著作权法的保护，二者不应当混淆。

对于历史题材作品，其对于史实或相应史料进行的分析、评价、归纳、总结，并根据对史实和史料的筛选提炼而论证自身观点等形成的表达，虽然与史实或史料相关，但是均是作者对史实或相关史料进行有针对性地选择并基于独立的分析、思考，结合自己的认识形成的表达；这些被引用的史料与作者的创作融为一体，产生了具有独创性的作品，因此，其不应被视为公有领域的素材而予以排除，应受著作权法的保护。

历史题材作品中，除文章观点主题、对史实归纳总结而形成的表达外，对于具体情节、细节等其他具有独创性的表达一般均受著作权法的保护。例如，本案中一审法院认定的“万文”中反驳万贵妃逼人堕胎、毒死纪妃罪状以及分析历史为何对万贵妃作负面评价等部分均属于具有独创性的具体细节部分的表达，应受法律保护。

此外，当权利作品和被诉作品在错误之处均存在相同时，也可以佐证二者的表达存在实质性相同；除非被告提出其所引用的史料即存在错误等相反证据。

本案的另一审理难点在于信息网络传播权的侵权主体的判断。在互联网环境中，由于网络的虚拟性，如何确认侵权主体的身份成为涉网络侵权纠纷的难点。

根据民事诉讼法关于起诉条件的规定以及举证责任分配规则，权利人在提起诉讼时需有明确的被告，并且需提交初步证据证明该被告系实际侵权主体。但是涉互联网侵权案件中，可能出现账号非实名认证、注册人与实际经营者非同一人等情形，权利人往往难以查询到具体的侵权行为实施主体，无法进行实际有效的维权。在本案中，原告虽未提交直接证据证明傅某系涉案博客的注册和使用人，但本案一审运用民事优势证据规则，通过综合考量涉案账号前端及后台展示的个人信息、涉案账号所发布的内容（如是否为非公开可以获得的内容、是否连续等）、第三方平台中关于涉案账号主体信息的记载等因素，认定被诉侵权账号与被诉侵权主体之间存在密切关联性，此思路可以为解决相应问题提供一定的思路借鉴。但需注意优势证据规则也应当谨慎适用，只有在被告未提交相反证据或未予以合理解释的情况下，才可以对其系侵权主体的身份予以认定。