劳动关系解除后，单位是否还能使用有劳动者肖像的短视频（继续使用是否构成侵权）

本案是因网络经济新业态用工而产生的肖像权纠纷，根据双方当事人的诉辩意见，本院对本案争议焦点归纳并评析如下：

一、T公司在金某某离职后，仍在X音平台使用含有金某某肖像的短视频，是否构成对金某某肖像权的侵害。《民法典》第一千零一十八条第一款规定，自然人享有肖像权，有权依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像。第一千零一十九条第一款规定，未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外。案涉短视频制作于金某某在T公司工作期间，根据双方劳动合同及补充协议的约定，金某某在T公司任主播一职，通过T公司的X音平台账号为该公司直播带货并发布相关短视频，T公司作为用人单位向金某某支付相应的劳动报酬。劳动关系下的直播带货必然涉及主播肖像的使用，其中既涉及肖像权保护，也涉及短视频作品利益在用人单位与劳动者之间的合理分配。金某某为T公司创作案涉短视频的事实基础是双方存在的劳动关系，双方劳动合同及补充协议关于主播权利义务的约定实质上包含了肖像使用的许可，因此双方劳动关系存续期间，可视为双方达成了由T公司在X音平台使用金某某肖像的合意。在双方无特别约定的情况下，肖像许可使用的时间应认定为与劳动关系存续期间一致。双方劳动关系终止后，T公司继续使用案涉短视频的事实基础发生了变化，双方事后亦未达成继续使用的合意，从有利于劳动者保护和肖像权保护的角度，劳动关系结束即视为肖像许可的终止。在劳动关系结束后，双方对含有金某某肖像短视频的使用未作出明确约定的情形下，T公司在X音平台继续维持该视频的发布状态，使用并公开金某某的肖像，缺乏合同依据，且不属于《民法典》第一千零二十条关于肖像合理使用的情形，构成对金某某肖像权的侵害。

T公司主张其对案涉短视频享有著作权，包含合理使用及网络传播的权利，对著作权的保护应当优于肖像权。本院认为，肖像权是事关人格尊严的基本权利，肖像作品体现的人格权益决定了他人包括作品著作权人行使权利要受到肖像权人的制约，在未经肖像权人同意的情况下，无权以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或公开肖像权人的肖像。故本案无论T公司是否为案涉作品著作权人，在劳动关系结束后，未经金某某同意，均不能继续发布含有金某某肖像的短视频，其关于行使案涉视频著作权不构成肖像侵权的主张，不能成立。

2、关于民事责任的承担问题。《民法典》第九百九十五条规定，人格权受到侵害的，受害人有权依照本法和其他法律的规定请求行为人承担民事责任。金某某的诉讼请求包括删除侵权视频、赔礼道歉及赔偿损失。首先，案涉短视频是否应予删除。金某某诉称，案涉短视频即使被T公司作下架（隐藏）处理，因平台账号受公司控制，随时可以重新发布，不利于对其肖像权的保护。T公司辩称，案涉短视频点赞量是其吸引消费者的重要方式，如果删除该短视频，短视频原本附着的点赞量就会消失，对公司会产生巨大的财产损失。对此，本院认为，本案涉及传统企业依托互联网平台营销产品的新业态模式下，如何实现公司财产利益与劳动者人格利益的平衡问题。在两种权益存在冲突且法律空间存在弹性的情况下，对相关权益保护的范围和强度，更需要政策上的考量与利益上的衡平，在保护肖像权的同时，也应坚持比例原则，体现权利救济的必要性、适当性和均衡性，选择对各方权益损害最小的方案、手段，促进网络经济新业态的健康发展，以实现社会利益的最大化。具体而言，确定本案民事责任承担方式时，应当考虑行为人和受害人的职业、影响范围、过错程度以及行为的目的、方式、后果等因素。T公司X音平台账号是其销售产品的重要渠道，公司通过在该账号以直播带货、发布短视频等方式宣传、销售产品，账号关注量及视频点赞量是其吸引顾客的重要方式，也体现了平台经济框架下数据流量的财产价值。金某某在职期间拍摄的短视频，是T公司作为用人单位理应享有的劳动成果，该视频带来的经济利益包含视频的播放量、点赞量等带来的数据引流利益，该数据引流利益虽基于主播劳动而产生，但属于公司支付对价后获得的合法经营利益，依法亦应予以保护。删除案涉短视频，确会对公司营销产生较大影响，从而损害公司的财产利益。T公司已对案涉短视频作下架（隐藏）处理并承诺今后不再上架，鉴于T公司停止侵害行为，他人已无法在X音平台观看该视频，该方式可以实现保护金某某肖像权的目的，故本院对金某某要求删除案涉短视频的主张不予支持。其次，是否需要书面赔礼道歉。赔礼道歉是责任人向权利人承认其行为构成侵权并表示歉意的一种民事责任承担方式，旨在对被侵权人的精神伤害予以抚慰，通常适用于故意侵害他人人格权益的侵权行为。本案中，T公司在金某某离职后继续使用案涉短视频虽然存在一定过错，但该过错系基于其对作品著作权人行使权利的错误认知；从其行为方式看，也只是在原发布平台上保留了继续公开短视频的状态，并非在其他平台上重新公开发布，故其在劳动关系结束后继续使用含有金某某肖像的短视频并无侵害金某某肖像权的主观故意，且T公司在金某某离职后的短时间内也下架（隐藏）了相应视频，金某某亦未提出证据证明或合理说明因T公司继续使用案涉短视频对其造成的精神伤害，故一审判决责令T公司对金某某赔礼道歉不妥，本院予以调整。最后，关于赔偿损失的问题。根据《民法典》第一千一百八十二条规定，侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失或者侵权人因此获得的利益赔偿。《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十二条规定，被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支，可以认定为民法典第一千一百八十二条规定的财产损失。本案中，金某某通过诉讼进行维权，势必会有相应的费用支出，该支出属于上述司法解释规定的合理开支范围，对此，一审法院酌情判令T公司赔偿金某某经济损失500元，并无不当，应予维持。

在此，本院需要指出的是，“互联网＋”创造了诸多新的经济业态，在提升社会创新力和生产力的同时，也会伴随新的矛盾冲突。本案所反映出来的即为传统企业在互联网平台营销过程中，企业数据利益与劳动者人格权保护的冲突。对此，为尽量避免类似争议的发生，企业和劳动者需要在法治框架内，在相关合同中明确约定各自享有的权利；如因合同约定不明出现争议的，双方也应友好沟通，本着互谅互让的原则，推动矛盾的协商解决。企业作为用工主体，应当具有更多的注意义务，在合同签订及履行过程中，进一步规范企业行为，在谋求企业发展的同时做好劳动者基本权利的保护。

（2023）浙09民终25号/2023-05-15