湖南宋牧律师事务所
销售侵权复制品罪
【罪名】销售侵权复制品罪，是指以营利为目的，销售明知是侵犯他人著作权的非法复制、出版、制作的文字作品，音乐、电影、电视、录音、录像、计算机软件、他人享有专有出版权的图书、假冒他人署名的美术作品，违法所得数额巨大的行为。
【立案】
第一，要从本罪的构成要件方面来考虑:本罪侵犯的客体是著作权人的著作权和国家对著作权的管理制度。客观方面，表现为销售侵权复制品，违法所得数额巨大的行为。具体包括以下一些侵权复制品:(1)未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的;(2)出版他人享有专有出版权的图书的;(3)未经录音、录像制作者许可，复制发行其制作的录音、录像的;(4)制作、出售假冒他人署名的美术作品的。
本罪的主体是自然人或者单位。自然人是指年满 16周岁，具有刑事责任能力的自然人。主观方面是故意，并且是以营利为目的。
第二，关于本罪的立案标准。根据2008年6月 25日《高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第 27条规定，以营利为目的，销售明知是《刑法》第 217 条规定的侵权复制品，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:(1)违法所得数额10万元以上的;(2)违法所得数额虽未达到上述数额标准，但尚未销售的侵权复制品货值金额达到 30万元以上的。
第三，要考虑到与相关罪名的区别:
(1)认定本罪要注意以下三点:①行为人主观上必须是故意，并且是以营利为目的，过失销售的，即使违法所得数额巨大，也不能构成犯罪。②只有达到违法所得数额巨大的，才能构成本罪。③如果制作、复制侵权复制品以后，又销售这种侵权复制品，违法所得数额巨大或者有其他严重情节的，属于牵连犯罪，应当以侵犯著作权罪定罪处罚，不实行数罪并罚。如果制作、复制侵权复制品构成犯罪以后，还销售明知是他人的侵权复制品，构成犯罪的，由于是具有两个犯罪故意，属于实质的数罪，应当实行数罪并罚。
(2)本罪与侵犯著作权罪的区别是:客观方面的表现不同。本罪在客观方面表现为销售侵权复制品，违法所得数额巨大;而侵犯著作权的行为方式可以是复制、发行或者出版，也可以是制作、出售，而且除了违法所得数额较大可以构成犯罪以外，有其他严重情节的也可以构成犯罪。在实践中，有的行为人既复制、发行、出版侵权复制品，同时又予以销售，在这种情况下，复制、发行、出版的行为是主行为，销售是从行为，主行为吸收从行为，只定侵犯著作权罪，而不应该数罪并罚。
【量刑】
这个罪名是由《刑法》第 218 条规定的，根据该条规定，犯本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
根据《刑法》第 220 条规定，单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述的规定处罚。
第二百一十八条 以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金。
(一)销售侵权复制品罪的概念和构成要件
销售侵权复制品罪，是指以营利为目的，销售明知是《刑法》第 217 条所规定的侵权复制品，违法所得数额巨大或者情节严重的行为。
本罪是从《全国人民代表大会常务委员会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》第2条的规定，吸收改为《刑法》的具体规定的。《刑法修正案(十一)》加大了处罚范围，增加了“其他严重情节”的人罪条件，更加严密了法网。同时，加大了刑罚力度，删除了拘役，将自由刑的高法定刑由三年提高到五年有期徒刑。
销售侵权复制品罪的构成要件是:
1.本罪侵犯的客体是著作权人的著作权和国家著作权管理制度。
本罪侵犯的客体是国家的著作权管理制度以及他人的著作权及与著作权有关的权益，这与侵犯著作权罪侵犯的客体是相同的。二者所不同之处在于，本罪的侵权具有间接性，即对他人著作权和与著作权有关权益的侵犯是由非法复制、出版或者其他制作行为直接造成的，行为人的销售行为只不过是前述直接侵权行为的延续，或者说是对直接侵权行为的一种事后帮助。也正因如此，其危害性比侵犯著作权罪相对要小些。
本罪的对象是侵权复制品。所谓侵权复制品，依照本条的规定，主要是指未经著作权人许可而复制发行的文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品、擅自出版的他人享有出版权的图书、未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像制品、假冒他人署名的美术作品。
2.客观方面表现为销售明知是《刑法》第217条规定的侵权复制品的行为。即销售明知是未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品;出版他人享有专有出版权的图书;未经录音录像制作者许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像;未经表演者许可，句制发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演制作、出售假冒他人署名的美术作品等侵权复制品。
销售是本罪客观行为的具体内容，销售仅指将侵权复制品向消费者出卖，非销售营利行为不能构成销售侵权复制品罪。如果行为人不是销售而是赠与、出借或收买自用等，均不符合本罪行为特征。需要注意的是，本罪的客观方面的销售行为是否包括出租行为?理论上存有争议。肯定说认为，对于侵犯著作权犯罪来说，不管是销售侵权复制品还是出租侵权复制品，都造成了侵权复制品的传播和扩散，其行为性质在社会危害性上并无原则区别，因而从《刑法》第 218 条的立意看，认为出租侵权复制品行为应该视同销售侵权复制品行为。否定说认为，销售指的是一种出卖行为，出租行为不构成本罪。从罪刑法定的角度而言，出租行为和出售行为有本质区别，前者出让的是使用权，而不包括处分权，后者出让的是包括处分权在内的所有权。因此，出租行为不能解释为销售行为，不能被纳入销售侵权复制品罪的行为范畴。@现倾向性意见认为，出售和出租侵权复制品的行为都是营利行为，都构成对他人著作权的侵犯。因此，两种行为对客体的侵犯并无本质区别。对于出于营利目的把侵权复制品大量出租的也应视为一种“销售”行为，以防止犯罪分子以此逃避罪责。②
3.犯罪主体为一般主体，自然人和单位均可构成本罪的主体。
4.主观方面由直接故意构成，即明知是侵权复制品而予以销售，并且具有营利的目的。
(二)认定销售侵权复制品罪应当注意的问题
1.划清罪与非罪的界限。
按照法律规定，销售侵权复制品的行为，只有达到“违法所得数额巨大或者有其他严重情节”的，才构成犯罪。按照法律规定，销售侵权复制品的行为，违法所得数额达不到巨大或者没有其他严重情节的，属于违法行为应当依照《著作权法》第47条和第48条的规定，追究其侵权的民事责任。
根据《高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《审理非法出版物刑事案件解释》)，以营利为目的，销售明知是《刑法》第218条所规定的侵权复制品，个人违法所得数额在10万元以上，单位违法所得数额在50万元以上的，属于“违法所得数额巨大”。这是因为，1997 年修订《刑法》时，考虑到销售侵权复制品的行为的社会危害性要小于侵犯著作权的行为，因此，构成犯罪数额的标准，也由原来《全国人民代表大会常务委员会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》规定的“数额较大”，修改为“数额巨大”。从立法原意看，《刑法》第 218 条的规定与其他侵犯知识产权犯罪的规定是有区别的，即只有违法所得“数额巨大”，而不是“数额较大”时才构成犯罪。《高人民法院、高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《办理侵犯知产刑事案件解释》)对个人违法所得数额标准保持不变，但第15条对单位定罪量刑进行了调整。该条规定，单位实施《刑法》第 213条至第219条规定的行为，按照相应个人犯罪的定罪量刑标准的3倍定罪量刑。《高人民法院、高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》[以下简称《办理侵犯知产刑事案件解释(二)》]第6条修正了《办理侵犯知产刑事案件解释》的规定，规定单位实施侵犯知识产权犯罪的，按照相应个人犯罪的定罪量刑标准处罚。关于“严重情节”的认定标准，目前尚无司法解释予以明确，可以参考《办理侵犯知产刑事案件解释(二)》第1条等相关规定认定。
2.划清一罪与数罪的界限。
(1)侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪界限与罪数处断。一是主体要件不同。销售侵权复制品罪的主体只能是侵权复制品制作者以外的其他自然人或单位;侵犯著作权罪的主体一般是制作者，有时可能是与制作者通谋的发行者或销售者。二是犯罪客观方面不同。销售侵权复制品罪在客观方面表现为销售侵权复制品且违法所得数额巨大或者有其他严重情节的行为;侵犯著作权罪的行为方式可以是复制、发行。根据《办理侵犯知产刑事案件解释(二)》第2条的规定，侵犯著作权罪中的“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。《高人民法院、高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第12条规定，“发行”包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚。按照一般的理解，行为人如果实施侵犯著作权或与著作权有关权益的行为构成犯罪，又销售其制作的侵权复制品而且违法所得数额巨大或者有其他严重情节的，后一行为属于刑法理论上的不可并罚之事后行为，对其只以侵犯著作权罪论处，而不能再认定销售侵权复制品罪而并罚;如果行为人销售的侵权复制品并非其本人制作的侵权复制品，其两个行为又符合构成犯罪的数额或情节要求的，则应对其定两个罪实行数罪并罚;如果销售侵权复制品的行为人事先与侵犯著作权罪的行为人通谋的，对其应以侵犯著作权罪论处，这属于共同犯罪问题。
3.销售侵权复制品罪中“明知”的认定。
对于如何认定销售侵权复制品的“明知”，有观点主张可以参照贩卖毒品罪相关规范性文件的规定，从一系列主客观的证据中综合推断行为人是否“明知”。具体可以参照2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定。毒品犯罪中，判断被告人对涉案毒品是否明知，不能仅凭被告人供述，而应当依据被告人实施毒品犯罪行为的过程、方式、毒品被查获时的情形等证据，结合被告人的年龄、阅历、智力等情况，进行综合分析判断。①我们认为，随着侵犯知识产权犯罪案件越来越多，对侵犯知识产权领域的主观明知的认定，逐渐形成了一套比较成熟的规则。鉴于侵犯知识产权犯罪的特殊性，对销售侵权复制品罪的主观明知可以参照销售假冒注册商标的商品罪中主观明知的认定。对行为人“主观明知”的认定，除了相关司法解释规定的三种情形，还可以综合销售商品质量和价格、货物来源和销售途径、交付凭证和发票手续、行为主体特点以及应急表现等进行评判。对于推定行为人“应当知道”的情形，应当充分听取辩解意见。有证据证明行为人确实不明知的，不应认定“明知”。行为人“明知”是构成销售假冒注册商标的商品罪的必要条件，主观明知包括知道和应当知道。《办理侵犯知产刑事案件解释》第9条第2款对销售假冒注册商标的商品罪中的行为人“明知”，明确了以下认定标准:(1)知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的;(2)因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的;(3)伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的;(4)其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。“法有限，情无穷”，实践中除了依据上述标准，还可以综合以下情形予以认定:(1)销售商品质量和价格。如销售商品的品牌知名度、质量检测报告、鉴定结论、批发和零售价格等。(2)货物来源和销售途径。如进货来源、销售渠道、交付时间、地点、方式，包括为进货销售进行沟通的网页、微信、短信、电话记录。(3)交付凭证和发票手续。如进货、销售公司盖印签字、发票真假、纳税申报等。(4)行为主体特点。行为人从事相关行业的时间、规模、销售的经验和认识水平，以及消费者举报、投诉或者评价情况等。(5)行为人应急表现。如面对有关监管机构的检查，行为人是否具有隐蔽销售、销毁证据等表现。
4.销售侵权复制品罪的未遂认定。
销售侵权复制品罪是否存在未遂?《刑法修正案(十一)》颁布后，销售侵权复制品罪既是结果犯，也是情节犯。此前，有观点认为，销售侵权复制品罪是结果数额犯，罪状中的违法所得数额巨大是成立要件而非既遂要件。如“从数额标准与犯罪构成要件的关系出发，数额犯可分为结果数额犯和行为数额犯。凡是以法定的数额作为犯罪构成要件定量标准的为结果数额犯。构成销售侵权复制品罪的违法所得数额巨大，只有在行为人实际销售了侵权复制品的情况下才能发生，因此是对犯罪构成结果要件的规定。没有结果发生，犯罪便不能成立”，因此本罪不存在未遂形态。”而对于情节犯，有观点主张，只有符不符合的问题，而不存在既未遂的认定。我们认为，对于具有持续性的犯罪行为，无论是行为犯还是结果犯，从犯罪形态原理分析，均存在未遂形态。销售行为具有持续过程，存在未遂形态。销售侵权复制品罪作为结果犯，其既遂以侵权复制品被销售出去为标志。如果行为人以销售牟利为目的大量购买了侵权复制品，但侵权复制品尚未销售出去或者仅销售了小部分的，应当认定犯罪未遂。对于以严重情节为入罪条件的，不应一概主张没有未遂形态。严重情节有时是通过经营数额、结果来体现的，仍可能存在行为的持续过程。此类情形，对于行为人因意志之外的原因而未得逞的，应当认定未遂。
(三)销售侵权复制品罪的刑事责任
依照《刑法》第 218 条规定，犯销售侵权复制品罪的，违法所得数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金。
依照《刑法》第 220 条的规定，单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第 218 条的规定处罚。
裁判文书：
董某某销售侵权复制品一审刑事判决书
河南省邓州市人民法院
刑 事 判 决 书
（2020）豫1381刑初281号
公诉机关邓州市人民检察院。
被告人董某某，男，1972年9月24日出生于河南省光山县，汉族，大专文化，经商，住郑州市金水区。因涉嫌犯销售侵权复制品罪于2019年1月23日被刑事拘留，同年1月31日被邓州市公安局取保候审。
辩护人宋中杰，河南程功律师事务所律师。
邓州市人民检察院以邓检二部刑诉（2019）343号起诉书指控被告人董某某犯销售侵权复制品罪于2020年6月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。邓州市人民检察院指派检察员曹鹏、马海洋出庭支持公诉，被告人董某某及其辩护人宋中杰到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2016年10月份以来，被告人董某某从山东省购进盗版《万唯中考试题研究》、《万维中考面对面》教辅资料，并通过其公司业务员张某2、刘某、郝某、裴某等人向全省销售。经查证，2016年以来，董某某通过其员工裴某、刘某、张某2、郝某四人共计销售涉案侵权复制品60085本，销售金额700574元，非法获利116762.35元。案发后，董某某在侦查机关退出违法所得。
上述事实，被告人董某某在开庭审理过程中亦无异议，并有被告人正侧面照、户籍信息、违法犯罪记录查询证明、销售记录、账本记录统计明细、转账记录、记账本、宇鑫物流发货单、店铺资料、物流单、郑州面对面教育咨询有限公司营业执照、开户许可、信息查询单、邓州市文化广电新闻出版局案件移送书、文化市场举报处理单、邓州市公安局经济犯罪侦查大队证明、河南省罚没收入统一票据、销售涉案侵权复制品统计情况、证据先行登记保存通知书、物品清单、调查笔录、河南省新闻出版局出版物清单、证人王某、苗某、周某、常某、刘某、张某1、裴某、张某2、郝某、陈某、马某、翟某的证言、新疆青少年出版社鉴定报告、陕西人民教育出版社鉴定报告、河南省新闻出版局出版物鉴定书邓州市文化广电新闻出版局现场勘验笔录等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人董某某以营利为目的，销售明知是未经许可复制的文字作品，且数额巨大，其行为已构成销售侵权复制品。公诉机关指控被告人董某某犯销售侵权复制品的罪名成立，予以支持。被告人董某某案发后能如实供述自己的罪行，且认罪认罚，可以从轻处罚。辩护人提出的可以从轻处罚的意见成立，予以采纳。被告人董某某犯罪后有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十八条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、被告人董某某犯销售侵权复制品罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚人民币十二万元（已缴纳）。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
二、被告人董某某违法所得人民币十一万六千七百六十二元三角五分，予以收缴，由扣押机关邓州市公安局上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向南阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 周 韬
审 判 员 张 松
人民陪审员 张才林
二〇二〇年九月十日
书 记 员 宋金涛
湖南宋牧律师事务所是一家综合的大型律师事务所，郑贴侨主任以律师职业道德为最基本准则，以追究公平正义为目的，愿意跟天下律师同行一起维护社会正义，诚信做事，诚恳待人，愿一此交往，终身成为朋友。电话微信同号：18907390038。
郑贴侨律师主要做二审为主，做疑难复杂案件为主，喜欢研究法律最前沿，欢迎有这种职业经验的律师一起研讨。
