虚开发票罪
【罪名】
虚开发票罪，是指虚开增值税专用发票和用于骗取出口退税、抵扣税款等发票以外的其他普通发票，情节严重的行为。
【立案】
第一，要从本罪的构成要件方面来考虑:本罪侵犯的客体是国家的发票管理制度，具体是侵犯除了增值税专用发票和用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票以外的普通发票的管理制度。在客观方面，表现为违反国家发票管理法规，为他人虚开、为自己虚开除了增值税专用发票和用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票以外的发票，情节严重的行为。犯罪主体是一般主体，自然人和单位都可以构成本罪的主体。主观方面是故意。
第二，关于本罪的立案标准。根据 2011年11月 14日《高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)的补充规定》第2条的规定，虚开《刑法》第205条规定以外的其他发票，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:(1)虚开发票100份以上或者虚开金额累计在40万元以上的;(2)虽未达到上述数额标准，但5年内因虚开发票行为受过行政处罚2次以上，又虚开发票的;(3)其他情节严重的情形。
第三，本罪与虚开增值税专用发票罪、虚开用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪的区别是:(1)侵犯的客体不完全相同。本罪侵犯的客体虽然也是国家的发票管理制度，但具体是除了能够骗取出口退税、抵扣税款的发票以外的其他普通发票的监督管理制度。犯罪对象也是除了增值税专用发票和用于骗取出口退税、抵扣税款发票以外的其他普通发票。而后者侵犯的客体虽然也是国家的发票管理制度，但具体是能够骗取出口退税、抵扣税款的发票的监督管理制度犯罪对象是增值税专用发票和用于骗取出口退税、抵扣税款的发票。(2)在客观方面，本罪表现为违反国家发票管理法规，为他人、为自己虚开除了增值税专用发票和用于骗取出口退税、抵扣税款发票以外的其他普通发票，情节严重的行为。而后者表现为违反国家发票管理法规，为他人、为自己虚开，或者让他人为自己虚开、介绍他人虚开增值税专用发票或者用于领取出口退税、抵扣税款的其他发票的行为。
【量刑】
这个罪名是由《刑法》第 205 条之一规定的，根据该条规定，犯本罪的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其真接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第二百零五条之一② 虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
(一)虚开发票罪的概念和构成要件
虚开发票罪，是指行为人违反发票管理法律法规，虚开普通发票的行为。1979 年《刑法》及1997 年修订《刑法》时，均未对本罪进行规定。在1997修后的》，虽然已将虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票的行为规定为犯罪，但对于增值税专用发票等专用发票以外的普通发票的管理仍较为松散，并未纳入《刑法》的规制范围，致使虚开普通发票的现象日益严重。①因此，《刑法修正案(八)》增设了本罪。
虚开发票罪的构成要件是:
1.本罪侵犯的客体是国家的发票管理制度。
发票，是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中开具、收取的收付款凭证。由于1997年《刑法》已对虚开增值税专用发票用于骗取出口退税、抵扣税款发票的行为设置了专门罪名，因此，作为本罪犯罪对象的“发票”，是指除增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票之外的其他发票，即普通发票。③
2.客观方面表现为行为人实施了违反发票管理法律法规，虚开普通发票，情节严重的行为。
“虚开”，是指开具与实际经营业务情况不符的发票的行为，包括为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开及介绍他人虚开等情形。④
3.犯罪主体为一般主体，单位也能成为本罪主体。
本罪犯罪主体包括虚开发票的单位和个人、非法获得虚开发票的单位和个人、虚开发票和购买虚开发票的中介者等。①
4.主观方面只能由故意构成。②
(二)认定虚开发票罪应当注意的问题
1.关于罪与非罪的界限。本罪是情节犯，根据《高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第57条，虚开《刑法》第205规定以外的其他发票，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:(1)虚开发票金额累计在50万元以上的;(2)虚开发票100份以上且票面金额在30万元以上的;(3)5年内因虚开发票受过刑事处罚或者2次以上行政处罚，又虚开发票，数额达到第(1)项、第(2)项标准 60%以上的。
2.关于此罪与彼罪的区分。
由于虚开和(非法)出售发票的行为通常都具有有偿性，因此，本罪与非法出售发票罪、出售非法制造的发票罪的区别主要体现为犯罪对象的不同。行为人有偿提供开具好且与实际经营业务情况不符发票的，构成本罪。行为人有偿提供空白发票的，如果空白发票为真实发票，构成非法出售发票罪;如果空白发票系非法制造，构成出售非法制造的发票罪。。
3.关于本罪的罪数形态。
行为人利用虚开发票的手段逃税或骗取出口退税，构成本罪与逃税罪或骗取出口退税罪的，由于行为人的主观目的是逃避缴纳税款或非法占有国家的出口退税款。因此，数罪间存在牵连关系，依照《刑法》处罚较重的规定定罪处罚。① 行为人既虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票，又虚开普通发票均构成犯罪的，应数罪并罚。
(三)虚开发票罪的刑事责任
依照《刑法》第205条之一规定，犯虚开发票罪的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑并处罚金。
单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条的规定处罚。
犯本罪被判处罚金的，在执行前，应当先由税务机关追缴税款。
裁判文书：
吕宝昆虚开发票罪刑事二审刑事裁定书
山东省德州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2022）鲁14刑终53号
原公诉机关山东省武城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕宝昆，男，汉族，1990年11月15日出生于山东省夏津县，中专文化，个体，户籍所在地及住址均系山东省夏津县。因涉嫌犯虚开发票罪，于2020年7月31日被批准逮捕，2021年3月25日被宣布逮捕，因疫情原因被羁押于武城县xx局临时监视居住处所，于2021年3月30日被执行逮捕。现羁押于德州市看守所。
山东省武城县人民法院审理山东省武城县人民检察院指控原审被告人吕宝昆犯虚开发票罪一案，于2021年11月19日作出（2021）鲁1428刑初101号刑事判决。宣判后，原审被告人吕宝昆不服，提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人吕宝昆，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为本案事实清楚，不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
2018年12月至2019年8月期间，被告人吕宝昆为获取非法利益，组织、参与武城县乾堃农业有限公司、武城县绿谣农业有限公司、武城县绿创农业有限公司、武城县峰森农业种植有限公司、武城县泽鹏农业种植有限公司、陵城区盈聚农业种植有限公司6家公司的工商注册登记、开立银行账户、对外虚开增值税普通发票等业务，在无实际货物交易的情况下，违反国家税收管理规定和相关发票管理规定，伙同孟某（已判刑）、靳某（已判刑）对外虚开增值税普通发票922张，票额共计91132615.25元，其将这些发票全部出售。其中，买票人刘某3（另案处理）向吕宝昆支付了40余万元的开票费，吕宝昆将少部分开票费分给了孟某、靳某等人，绝大部分开票费用于还贷和个人生活开支。
2021年3月25日，被告人吕宝昆主动到案，退缴违法所得41,900元，在侦查阶段未如实供述主要犯罪事实，在审查起诉阶段如实供述了主要犯罪事实。
另查明，孟某、靳某犯虚开发票罪一案，于2020年11月27日作出判决，在审理该案时，孟某已经退缴赃款41400元，靳某退缴赃款7800元。
上述事实有经原审庭审质证、确认的到案经过、国家税务总局武城县税务局转办函、关于武城县峰森农业种植有限公司涉嫌虚开发票的资料说明、发票开具明细、交接清单、涉案公司虚开增值税普通发票汇总表及购买虚开方的企业名称、张数、金额情况汇总材料、孟某微信号×××91微信支付交易明细及证明、销项查询列表、增值税普通发票数据查询单、靳某亲笔书写微信转账情况、微信转账明细、开票明细、栗广峰支付宝、微信交易流水、翟盈盈尾号6917账号的交易明细、朱东东尾号0099账号的交易明细、刘某3的支付宝转账电子回单、武城县人民法院（2020）鲁1428刑初135号刑事判决书等书证；证人张某1、张某2、张某3、刘某1、刘某2、王某1、王某2、莫某、王某3、栗广峰、赵某、孟某、靳某、王某4、刘某3等人的证言；被告人吕宝昆的供述和辩解；辨认笔录；栗广峰、吕宝昆等人银行账户明细电子数据等证据予以证实。
原审法院认为，被告人吕宝昆为获取非法利益，伙同孟某、靳某为他人虚开增值税普通发票922张，票额91132615.25元，情节特别严重，其行为构成虚开发票罪。被告人吕宝昆与孟某（已判决）、靳某（已判决）共同注册公司虚开增值税普通发票，被告人吕宝昆掌握开票、卖票及分配非法所得的主动权，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法从重处罚；被告人吕宝昆系坦白，依法从轻处罚；被告人吕宝昆主动退缴赃款41900元，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以被告人吕宝昆犯虚开发票罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；被告人吕宝昆退缴违法所得41900元，予以没收，上缴国库；继续追缴被告人的违法所得366700元，上缴国库。
宣判后，原审被告人吕宝昆不服，提出上诉。
上诉人吕宝昆的上诉理由：原审判决量刑过重，请求依法从轻处罚或判处其缓刑。1.证人王某3、王某5、王某4等人的证言证实武城县绿谣农业有限公司、武城县绿创农业有限公司、武城县泽鹏农业种植有限公司实际开票控制人、负责人均为孟某；靳某证言证实其付给靳某7800元开票费，靳某为陵城区盈聚农业种植有限公司操作人。其实际控制武城县乾堃农业有限公司、陵城区盈聚农业种植有限公司、武城县峰森农业种植有限公司，涉案922张发票不应全部认定为犯罪数额。2.王某6、刘某3等人的证言不属实，其开具的发票除给王某6的外均给刘某3了。3.孟某、栗广峰供述获利情况不属实，其给孟某共计15万元左右，通过现金给了5万元左右，通过微信、支付宝、银行转账等支付剩余钱款。其与孟某之间无借贷关系。其通过微信、支付宝、银行转账等方式给栗广峰3万元左右。4.刘某3向其转款总额中，仅有2万元现金不属实，另有2万元借款及1万元的礼品费应当扣除，刘某3实际给其转款439800元，其给孟某15万元左右、给栗广峰3万元左右，给靳某7800元，给会计等3万元左右，其实际获利为22.78万元。5.其主动到案并坦白事实，因刘某3隐瞒了转卖发票的情况导致案件事实没有查实，因此未认定其自首错误。
经二审审理查明的事实及证据与一审基本一致。
针对上诉人吕宝昆的上诉理由，根据本案事实和证据，依照法律，本院综合评判如下：
关于上诉人吕宝昆提出“孟某系武城县绿谣农业有限公司、武城县绿创农业有限公司、武城县泽鹏农业种植有限公司的实际控制人，其仅实际控制武城县乾堃农业有限公司、陵城区盈聚农业种植有限公司、武城县峰森农业种植有限公司，不应将涉案发票数额全部认定为其犯罪数额”的上诉理由。经查，根据上诉人吕宝昆的供述、孟某、刘某3等人的证言，结合在案书证证实，吕宝昆先提出通过开设涉案公司实施虚开发票行为。武城县绿谣农业有限公司、武城县绿创农业有限公司、武城县泽鹏农业种植有限公司设立后，公司办理税票的相关资料均交由吕宝昆保管，孟某等人开具发票后交由吕宝昆销售。刘某3将开票费用交给吕宝昆后，再由吕宝昆进行分配。吕宝昆积极参与涉案6家公司的开具发票、销售发票、获利分配等环节，应当对涉案922张发票的票额负责。原审判决认定吕宝昆的犯罪数额正确。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人吕宝昆提出“其实际获利数额应为22.78万元”的上诉理由。经查，根据刘某3、孟某等人的证言，吕宝昆的供述、孟某的微信支付交易明细等书证证实，刘某3向吕宝昆通过微信、支付宝、银行转账等方式共向吕宝昆支付开票费用469800元。吕宝昆通过微信转账向孟某支付开票费41400元，向栗广峰支付12000元，向靳某转账7800元。原审判决已经对上述刘某3向吕宝昆支付的开票费及吕宝昆支付给孟某等人的费用予以认定并进行相应扣减。无证据证实吕宝昆通过现金等方式向孟某支付15万、向栗广峰支付3万元、向会计等人支付3万元的事实。原审判决认定吕宝昆的获利数额正确。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人吕宝昆提出“其构成自首”的上诉理由。经查，根据武城县xx局经济犯罪侦查大队出具的到案经过、吕宝昆的供述等证据证实，2021年3月25日，吕宝昆到武城县xx局经济犯罪侦查大队投案，在侦查阶段吕宝昆仅供述刘某3向其支付开票费222800余元，获利41900元，未如实供述全部犯罪事实，在审查起诉阶段吕宝昆如实供述了主要犯罪事实。吕宝昆系坦白，不构成自首。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人吕宝昆为获取非法利益，伙同孟某、靳某为他人虚开增值税普通发票922张，票额91132615.25元，情节特别严重，其行为构成虚开发票罪。上诉人吕宝昆的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蔡学英
审 判 员 冯世联
审 判 员 孙文成
二〇二二年四月二十四日
法官助理 任万新
书 记 员 任振凯
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