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擅自设立金融机构罪(何**擅自设立金融机构罪一审刑事判决书)

发布时间:2023/1/5 阅读量:140

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擅自设立金融机构罪

【罪名】
擅自设立金融机构罪,是指没有经过国家有关主管部门批准,擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的行为。
【立案】
第一,要从本罪的构成要件方面来考虑:本罪侵犯的客体是金融、证券、期货、保险机构的管理制度。在客观方面,表现为行为人没有经过国家有关主管部门批准,擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的行为。本罪的主体是一般主体,自然人和单位都可以成为本罪的主体。主观方面是故意。
第二,关于本罪的立案标准。根据2010年5月7日《高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第24条规定,未经国家有关主管部门批准,擅自设立金融机构,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1)擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司、保险公司或者其他金融机构的;(2)擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司、保险公司或者其他金融机构筹备组织的。
第三,要考虑到与相关罪名的区别:
(1)本罪与诈骗罪不同。诈骗罪,即行为人主观上是以骗取公私财物为目的;而本罪行为人主观上一般是以营利为目的,客观方面进行了非法的银行业务活动。在现实生活中,有些地方一些人合伙或者独自非法设立所谓的“钱庄”,经营放贷、融资等货币业务,目的是为了非法营利,达到一定规模,即属于擅自设立金融机构。还有一些犯罪分子,以设立银行的名义骗取财物,有的骗到钱就跑,其目的不是为了营利,而是为了骗钱。对于这种行为,应当以诈骗犯罪从重处罚。
(2)行为人擅自设立金融机构的行为本身构成了擅自设立金融机构罪,如果擅自设立金融机构不是终目的,擅自设立金融机构以后,又用它进行非法吸收公众存款或者集资诈骗犯罪,属于牵连犯罪,因为是一个犯罪目的两种犯罪行为,应当在已经构成的数罪中,选择一个可能判处重刑罚的罪定罪处罚,而不能再仅仅以本罪追究行为人的刑事责任。
【量刑】
这个罪名是由《刑法》第174条第1款、第3款规定的,根据该条规定犯本罪的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处2万元以上20万元以下罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金。单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照上述规定处罚。
第一百七十四条 第一款 未经国家有关主管部门批准,擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。
第三款 单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。
(一)擅自设立金融机构罪的概念和构成要件
擅自设立金融机构罪,是指未经国家有关主管部门批准,擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的行为。
1979年《刑法》没有规定此罪名。1995年6月《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》规定了本罪。1997年《刑法》沿用了《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》的相关规定。1999年12月《刑法修正案》第3条对此罪犯罪对象进行了修改,将“商业银行或者其他金融机构”进一步明确为“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构”;相应的,将“未经中国人民银行批准”修改为“未经国家有关主管部门批准”。之后未有修改。
擅自设立金融机构罪的构成要件是:
1.本罪侵犯的客体是国家对设立金融机构的管理秩序,犯罪对象是金融机构。
2.本罪客观方面表现为未经国务院银行保险监督管理机构或者国务院证券监督管理机构等国家有关主管部门批准,擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的行为。
所谓“未经批准”,既包括行为人根本未向有权批准的国家有关主管部门依法提交申请书和相关资料;也包括虽然提交了申请书等必要资料,但国务院银行保险监督管理机构或者国务院证券监督管理机构等国家有关主管部门经审查认为不符合有关条件或者规定,未予批准;还包括没有批准权的单位违法“批准”设立金融机构,如市、县政府从地方利益出发,违法“批准”设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构。
3.本罪主体既可以是自然人,也可以是单位。
4.本罪主观方面表现为故意,且一般都具有营利的目的。如果行为人依法申请,尚未获得批准,取得经营金融业务许可证之前,认为批准只是时间问题,即先挂牌营业,但后获得批准,其擅自提前成立并经营金融业务的行为不宜按犯罪处理。相反,如果后并未获得批准,而仍然进行经营的,则应当依法追究刑事责任。
(二)认定擅自设立金融机构罪应当注意的问题
1.本罪与非罪的界限。
《高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第19条规定:“未经国家有关主管部门批准,擅自设立金融机构,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司、保险公司或者其他金融机构的;(二)擅自设立金融机构筹备组织的。” 实践中,有的地方有个人或者多人合伙设立所谓钱庄,经营放贷、融资等货币业务,如果规模较大,数额巨大的,即属擅自设立金融机构,应按本罪处罚。但民间有的地方组织所谓“邀会”(有的又称“标会”),群众以几百元、几千元、上万元入会,以达到急需大宗货币时相帮相助的目的,虽属违法,应予取缔,但不宜按犯罪处理。如果达到很大规模,经制止而继续运转,危害大或者已造成严重后果的,对“会首”等组织者则应当依本罪或者根据其具体行为依法追究其刑事责任。对于一些在赌场放高利贷的所谓“大耳窿”,有的虽亦有上万元甚至十几万元的借贷规模,但毕竟只涉及极少数人的行为,不会由此造成严重的危害金融秩序的后果,虽应取缔,但不宜按本罪处罚。
2.一罪与数罪的界限。
实践中,行为人为了擅自设立金融机构,往往要伪造公文、证件、印章,会同时构成擅自设立金融机构罪和伪造国家机关公文、证件、印章罪或者伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪。这种情况属于牵连犯罪,对此不能实行数罪并罚,而应当选择一重罪即擅自设立金融机构罪定罪处罚。
如果行为人擅自设立金融机构后,又利用擅自设立的金融机构进行非法吸收公众存款或者集资诈骗等犯罪活动,会同时构成擅自设立金融机构罪和其他犯罪。这种情况属于牵连犯罪,对此不能数罪并罚,应当在已构成的数罪中,择一重罪定罪处罚。2019年7月《高人民法院、高人民检察院、公安部、司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第6条规定:“为从事非法放贷活动,实施擅自设立金融机构、套取金融机构资金高利转贷、骗取贷款、非法吸收公众存款等行为,构成犯罪的,应当择一重罪处罚。”
(三)擅自设立金融机构罪的刑事责任
依照《刑法》第174条第1款规定,犯擅自设立金融机构罪的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处2万元以上20万元以下罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金。
依照该条第3款规定,单位犯擅自设立金融机构罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第1款的规定处罚。

裁判文书:
何**擅自设立金融机构罪一审刑事判决书
审理经过
厦门市思明区人民检察院以思检公诉刑诉(2015)76号起诉书指控被告人何*甲犯擅自设立金融机构罪,于2015年1月12日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序,实行独任审判,公开开庭审理了本案。厦门市思明区人民检察院指派检察员吴**出庭支持公诉,被告人何*甲及其辩护人刘**到庭参加诉讼。现已审理终结。
本院查明
经审理查明:
2013年8月,被告人何*甲与广州中**有限公司(以下简称“中**司”)董事长何*乙、台湾金门县议长王*及台湾的退伍士官张**(均另案处理)认识后,共同商议成立“台**银行”。同年8月21日,何*乙、王*、张**在厦门签署备忘录,约定成立“台**银行”的筹备事宜,其中,任命被告人何*甲为厦**委会负责人。2013年9月26日,中**司聘任被告人何*甲**团主席助理兼“台**银行”行长,负责“台**银行”筹备工作。2013年9月22日,中**司在厦门佰翔酒店召开“台**银行筹备委员会启动仪式暨新闻发布会”,对外宣称“台**银行筹备委员会”在厦门成立,正式启动“台**银行”的筹建工作。被告人何*甲等人在该筹委会未经国家有关主管部门批准成立的情况下,在厦门**体育路45号海峡汽配城13栋设立“台**银行筹备委员会”办公室,加挂“台**银行筹备委员会”铜牌,设计印刷“台**银行”的有关标识、宣传手册,以“台**银行筹备委员会”、“台**银行筹备委员会秘书处”等名义招募入股金,积极开展设立“台**银行”的一系列金融活动,后又在广东省广州市花都区镜湖路2号云峰商业大厦12楼设立“台**银行筹备委员会”的办公场所。在筹备过程中,被告人何*甲担任“台**银行筹备委员会秘书长”,使用“台**银行筹备委员会秘书处”的印章,以每50万元获得“台**银行”0.1%股份的条件对外募集入股金,并以“台**银行筹备委员会秘书处”的名义向投资者出具股东出资证明书。
2014年3月13日,被告人何*甲经电话通知后主动到公安机关接受调查,如实交代了上述事实。
上述事实,被告人何*甲在庭审中供认不讳,并有其庭前供述、证人易某甲、熊*、刘*、易**、毕*、黄*、郑**、郑**、张**、赖*、林*、张**、马*、劳*、李*、胡*、何*乙、王*、陈*等的证言,扣押决定书、扣押清单、协助冻结通知书,中国**监管局关于提请查办何*某(何*甲)等人非法金融活动的函、台**银行宣传资料、网站截图、保密协议、股东履历表、股东出资证明书、转让协议、收条、申请书、银行交易资料、台**银行工资表、文件通知、人事任命通知、授权书、三方备忘书、还款协议、法制日报的声明、现场照片、公安机关出具的到案经过、被告人何*甲的户籍资料和诉讼文书等证据证实,足以认定。
本院认为
本院认为,被告人何*甲未经国家有关主管部门批准,擅自设立商业银行,其行为已构成擅自设立金融机构罪。公诉机关指控的罪名成立,本院予以支持。辩护人提出被告人何*甲系未遂的辩护意见与事实不符,不予采纳。鉴于被告人何*甲犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行,系自首,本院决定对其依法从轻处罚。辩护人关于对被告人何*甲从轻处罚的意见可予采纳,但因被告人何*甲的犯罪情节并非较轻,故辩护人要求对被告人宣告缓刑的意见于法无据,不予支持。据此,依照《中华人民共和国刑法》第一百七十四条第一款及第六十七条第一款之规定,判决如下:
裁判结果
被告人何*甲犯擅自设立金融机构罪,判处有期徒刑一年六个月,并处罚金人民币五万元。
(刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2014年3月13日起至2015年9月12日止;罚金应于判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。)
如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向厦门**民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本二份。
裁判日期
二〇一五年二月二日



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