假冒专利罪
【罪名】假冒专利罪，是指以获取非法利益为目的，违反国家专利管理法规，在专利有效期限内，假冒他人或者单位被授予的专利，侵犯他人或者单位的专利权益，情节严重的行为。
【立案】
第一，要从本罪的构成要件方面来考虑:本罪侵犯的客体是国家的专利管理制度。在客观方面，表现为假冒他人或者单位的专利，侵犯他人或者单位的专利权益，情节严重的行为。
根据2004年12月8日《高人民法院、高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条的规定，实施下列情形之一的，属于假冒他人专利的行为:(1)没有经过许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人专利号的;(2)没有经过许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将涉及的技术误认为是他人专利技术的;(3)没有经过许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人专利技术的;(4)伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的。
本罪的犯罪主体是一般主体，主观方面是故意。
第二，关于本罪的立案标准。根据《刑法》规定，构成本罪必须是“情节严重”。根据2010年5月7日《高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第72条和2004年12月8日《高人民法院、高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定，本罪中的“情节严重”是指假冒他人专利，具有下列情形之一的:(1)非法经营数额在20元以，或者法所得在10万元以上;(2)给专利权人造成直接经济损失50万元以上的;(3)假冒两项以上他人专利，非法经营数额在10万元以上，或者违法所得数额在5万元以上的:(4)具有其他情节严重的情形。
第三，要考虑到与相关罪名的区别:
(1)认定本罪需要注意，构成本罪不仅要求“假冒他人专利，情节严重”而且根据《专利法》第 69 条规定，对下列五种情况，不能视为侵犯专利权①专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的;②在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的;③临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的;④专为科学研究和实验而使用有关专利的;⑤为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。
(2)本罪与侵犯商业秘密罪不同。专利具有公开性，其发明创造为众所周知，假冒他人专利，表现为公然侵犯，而不是秘密窃取。而商业秘密具有保密性，具有一定的经济价值。采取秘密窃取的手段，取得他人秘密商业技术的应按《刑法》第 219 条规定，以侵犯商业秘密罪论处。
(3)本罪与诈骗罪不同。本罪侵犯他人的特定专利;而后者是采用以假乱真，把非专利技术说成是专利技术来骗取他人较大数额的财产。
(4)本罪与假冒商标罪的区别主要是:本罪侵犯的客体是他人的专利权和国家的专利管理制度，而后者侵犯的客体是他人的商标专用权和国家的商标管理制度。本罪在客观方面表现为没有经过专利权人许可，在非专利产品或者包装上标注专利权人的专利标记或者专利号;而后者则是没有经过注册商标人许可，在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标。
【量刑】
这个罪名是由《刑法》第 216 条规定的，根据该条规定，对情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
根据《刑法》第220 条规定，单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。
第二百一十六条 假冒他人专利，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
(一)假冒专利罪的概念和构成要件
假冒专利罪，是指违反国家专利管理法规，在法律规定的专利有效期限内，假冒他人或者单位被授予的专利，侵犯他人或者单位的专利权益，情节严重的行为。
本罪早来自1984 年《专利法》第 63 条规定:“假冒他人专利的，依照本法第60条的规定处理;情节严重的，对直接责任人员比照刑法(指1979年刑法--编者注)第一百二十七条(假冒注册商标罪--编者注)的规定追究刑事责任。”为此，高人民法院于1985年2月16日在《关于开展专利审判工作的几个问题的通知》中规定:“假冒他人专利，情节严重的、对直接责任人员比照刑法第127条的规定，以假冒他人专利罪处罚。”1997年《刑法》修订时增设了假冒专利罪，将以上规定吸纳为《刑法》具体条文。
假冒专利罪的构成要件是:
1.本罪侵犯的客体是他人的专利权和国家的专利管理制度。犯罪对象是专利权。
所谓专利权，是指专利权人(包括专利权的所有人和持有人)在法律规定的有效期限内，依法对于自己取得的发明创造，包括发明、实用新型和外观设计所享有的专有权或者独占权。“发明”，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案;“实用新型”，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案;“外观设计”，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。专利必须向社会公开，并记载于将专利公开、公告的专利证书和专利文献上。1993年10月1日，我国政府向世界知识产权组织递交了《专利合作条约》加人书。从1994年1月起，我国成为专利合作条约成员国，承担了保护专利权的国际义务。实施专利管理的机关是中华人民共和国知识产权局和地方的知识产权局。假冒他人专利的行为，首先侵犯了专利权人的专利专有权，同时破坏了国家的专利管理制度，必须依法予以惩处。
2.客观方面表现为违反国家专利管理法规，在法律规定的专利有效期限内，假冒他人被授予的专利，侵犯他人专利权益的行为。
违反国家专利管理法规，主要是指违反2020年10月17日经第十三届全国人大常委会第二十二次会议第四次修正通过的《专利法》和2010年1月9日《国务院关于修改〈中华人民共和国专利法实施细则〉的决定》第二次修订的《专利法实施细则》。专利有效期限，按照《专利法》第 42条的规定，发明专利权的期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为15年，均自申请日起计算。假冒专利的实质是用自己的产品冒充他人享有专利权的专利产品。此处讲的“他人”，包括单位和个人，也包括在我国申请专利的国外的单位和个人。《专利法》第68条仅简单规定了“假冒专利”，并未列明“假冒专利”的具体行为。《专利法实施细则》第 84条规定了以下5类行为属于《专利法》第68条规定的“假冒专利”的行为:(1)在未被授予专利权的产品或者其包装上标注专利标识，专利权被宣告无效后或都终止后继续在产品或者其包装上标注专利标识，或者未经许可在产品或者产品包装上标注他人的专利号;(2)销售第1项所述产品;(3)在产品说明书等材料中将未被授予专利权的技术或者设计称为专利技术或者专利设计，将专利申请称为专利，或者未经许可使用他人的专利号，使公众将所涉及的技术或者设计误认为是专利技术或者专利设计;(4)伪造或者变造专利证书、专利文件或者专利申请文件;(5)其他使公众混淆，将未被授予专利权的技术或者设计误认为是专利技术或者专利设计的行为。根据《高人民法院高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《办理侵犯知产刑事案件解释》)第 10条的规定，实施下列行为之一的，属于《刑法》第216条规定的“假冒他人专利”的行为:(1)未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人专利号的;(2)未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人专利技术的;(3)未经许可，在合同中使用他人的专利号。使人将合同涉及的技术误认为是他人专利技术的;(4)伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的。以上规定中的“许可”不是一般的口头同意，必须要签订专利许可合同。专利许可意味着专利权人允许被许可人有权在专利权期限内，在其效力所及的范围内对该发明创造加以利用。如果行为人已经得到专利权人同意，只是还未签订书面许可合同，或者还未向专利权人支付使用费，不构成犯罪。
3.犯罪主体为一般主体。既包括自然人也包括单位。假冒专利罪的这一主体特征，有利于全方位惩治假冒专利犯罪。
4.主观方面由故意构成，一般具有非法获取经济利益的目的，但也有时会出于损害他人的声誉，破坏他人专利权益的目的。至于出于何种目的不影响本罪的成立。本罪在主观方面必须出于故意，即明知自己在假冒他人专利，侵犯他人专利权而仍故意实施该行为。对于过失行为，不能构成本罪。至于犯罪的动机则多种多样，有的为了营利，有的为了获取荣誉，有的为了损坏他人名誉等等，但无论动机如何，都不影响本罪的成立。有观点认为，本罪必须以具有非法获取经济利益的目的为前提。该观点尚未有法律依据，需要进一步论证。根据法律规定，假冒他人专利的行为，除需具备以上构成要件外，还必须达到“情节严重”的程度，才构成犯罪。所谓情节严重，按照《办理侵犯知产刑事案件解释》第4条的规定，是指具有下列情形之一的行为:(1)非法经营数额在20万元以上或者违法所得数额在10万元以上的;(2)给专利权人造成直接经济损失50万元以上的;(3)假冒两项以上他人专利，非法经营数额在10万元以上或者违法所得数额在5万元以上的;(4)其他情节严重的情形。
(二)认定假冒专利罪应当注意的问题
1.划清罪与非罪的界限。
按照《刑法》规定，假冒专利行为必须达到情节严重的才构成假冒专利罪。假冒他人专利的行为，情节不严重的，属于一般假冒专利的侵权行为，可以依照《专利法》第 65 条的规定处理。
如果行为人已经得到专利权人同意，只是还未签订书面许可合同，或者还未向专利权人支付使用费，不构成犯罪。
依照《专利法实施细则》第84条第2款、第3款的规定，下列两种行为不属于假冒专利的行为:一是专利权终止前依法在专利产品、依照专利方法直接获得的产品或者其包装上标注专利标识，在专利权终止后许诺销售、销售该产品的，不属于假冒专利行为。二是销售不知道是假冒专利的产品，并且能够证明该产品合法来源的，由管理专利工作的部门责令停止销售，但免除罚款的处罚。
2.划清假冒专利与冒充专利的界限。
《专利法》所规定的涉及专利的不法行为有三种类型:一般的专利侵权行为、假冒(他人)专利行为和冒充专利行为。假冒他人专利的行为与专利侵权行为有重合或者交叉。在刑事审判实践中，对一般专利侵权行为不以犯罪论处是明确的，但对假冒他人专利和冒充专利的行为的定性容易产生混淆。根据《专利法》第68条及《专利法实施细则》第 84条的规定，假冒他人专利和以非专利产品或方法冒充专利产品或方法是两种完全不同的行为。如在自己的产品、产品包装或有关的广告宣传中标注并不存在的专利号的情节严重之行为，是否可归属假冒专利罪的问题，争议颇大。肯定者认为，标注并不存在的专利号的情节严重的行为，同样侵犯了国家的专利管理秩序和消费者权益，此手段甚至更可能被不法者使用，为害更甚，因此根据举轻以明重的原则，主张将此种行为解释为假冒他人专利，或者主张在《刑法》第216条中去掉“他人”二字。否定者认为，根据罪刑法定的原则，既然立法者明确在第216条罪状中规定了“他人”二字，就不应当将冒充专利、标注并不存在的专利号的行为人罪。《办理侵犯知产刑事案件解释》第 10条对“假冒他人专利”行为的列举规定中，并不包括以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的行为。从目前的《刑法》条文和司法解释的规定看，对于在自己的产品、产品包装或有关的广告宣传中标注并不存在的专利号等冒充专利的严重行为，不宜定“假冒专利罪”，但可以以虚假广告罪论处。①
目前《刑法》《专利法》只规定假冒他人专利，情节严重的，才构成犯罪。因此，根据现有法律，还不能对冒充专利的行为定罪处罚，对《刑法》上的“假冒他人专利”应当按照《专利法实施细则》第84条的规定来解释。对是否将《专利法实施细则》第84条规定的4种假冒他人专利的行为在《办理侵犯知产刑事案件解释》中加以明确有过争议。有观点认为，既然《专利法实施细则》已有规定，《办理侵犯知产刑事案件解释》就没必要重复;也有观点认为，实践中发生过把冒充专利当作假冒他人专利处理的情况，因此《办理侵犯知产刑事案件解释》有必要加以明确。《办理侵犯知产刑事案件解释》采纳了后一种意见。①
3.划清本罪与假冒商标罪的界限。
二者特征基本相同，客观上都有假冒行为，主观上都是故意，目的一般都是为了牟取非法利益，主体相同。
二者主要区别表现在:(1)侵害的客体不同。假冒专利罪侵犯的客体是专利权和国家的专利管理制度;而假冒商标罪侵犯的客体是商标权和国家的商标管理制度。(2)侵害对象不同。假冒专利罪的侵害对象不是注册商标，而是被授予的专利。2(3)前者在客观方面表现为未经专利权人许可，在非专利产品或者包装上标注专利权人的专利标记或者专利号;后者则是未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标。(4)假冒专利罪是专门针对专利权实施的犯罪，相当于非法制造注册商标标识罪。而假冒注册商标的犯罪行为，还必然涉及商品，因此假冒注册商标罪的罪行一般重于假冒专利罪，法定刑设置更重。
4.假冒专利罪与生产、销售伪劣产品罪的界限。
一般情况下，假冒专利罪与生产、销售伪劣产品罪的界限比较明显，不会发生法律适用错误。然而，由于假冒专利罪中涉及产品，且该产品可能涉及“以假充真”“以次充好”“以不合格产品冒充合格产品”的认定，故可能涉及假冒专利罪和生产、销售伪劣产品罪的辨析。我们认为，生产、销售伪劣产品罪是以产品质量为客体的，其客观方面中伪劣产品表现出的“不合格”“假”“”等对产品的质量而言，也即产品的性状、功用是否符合国家产品质量要求而言的。据此，判断假冒他人专利的产品是否属于伪劣产品，也应从该产品的质量要求切人分析。如果该产品符合国家产品质量要求，则不属于伪劣产品，只能构成假冒专利罪;如果该行为人生产、销售的产品在假冒他人专利的同时，质量属于“不合格”“假”“次”，即不符合国家产品质量要求，则同时构成假冒专利罪和生产、销售伪劣产品罪，二者构成想象竞合关系，依照相关规定，应当按照处罚较重的罪名处罚。
5.假冒专利罪与虚假广告罪的界限。
一般情况下，二者之间的界限是明显的。但是，对于未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术的情形，假冒专利的行为人是广告主，假冒专利的行为表现是发布虚假广告，二者具有交叉的部分。假冒专利系虚假广告的内容，虚假广告成为假冒专利的形式，二者在理论上构成想象竞合犯。依照相关规定，按照处罚较重的罪名定罪处罚，即按照假冒专利罪论处。?如果假冒的是根本未向社会公开、公告或者未记载于专利文献的专利，则不构成假冒专利罪，而仅可能构成虚假广告罪。
(三)假冒专利罪的刑事责任
依照《刑法》第 216 条规定，犯假冒专利罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
依照《刑法》第220 条的规定，单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第 216 条的规定处罚。
裁判文书：
被告人杜某某假冒专利罪一审刑事判决书
湖南省常德市鼎城区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)湘0703刑初321号
公诉机关常德市鼎城区人民检察院。
被告人杜某某，男，57岁土家族，中专文化，经商，住湖南省张家界市永定区南庄坪办事处；因涉嫌假冒专利罪，于2016年3月9日被常德市鼎城区公安局刑事拘留；2016年3月24日由常德市鼎城区公安局决定取保候审。2016年12月6日本院决定继续取保候审。现在家候审。
常德市鼎城区人民检察院以常鼎检刑检刑诉（2016）316号起诉书指控被告人杜某某犯假冒专利罪，于2016年12月1日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，实行独任审判，于2016年12月21日公开开庭审理了本案。常德市鼎城区人民检察院指派检察员胡尊音出庭支持公诉，被告人杜某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
常德市鼎城区人民检察院指控：2007年11月27日被害人江某某向国家知识产权局申请了可整体嵌入餐桌的火锅实行新型专利，并于2008年10月29日通过，专利号为200720065259。在此期间，被害人江某某就该专利权于2008年1月1日与被告人杜某某签订了一份“关于联合开发一种火锅炉的合同书”，合同书中规定江某某该专利技术、产品联合开发成功后，双方享有共同的使用权，合同权限从2008年1月至2013年12月止，共计5年。在合作期间，当事人江某某在2010年8月4日对原产品进行了改进，又向国家知识产权局申请了另外一个专利：专利号为ZL201020286261.1，该专利于2011年1月26获得通过。上述合同期满后，被害人江某某没有再与被告人杜某某就上述专利签订合同，而仅于2014年3月13日与被告人杜某某签订了一份关于酒精炉具现金财务管理办法，该办法约定期限为2014年度。2015年上半年双方因财务问题产生矛盾，双方没有达成协议。同年5月19日被害人江某某以律师函的名义向被告人杜某某邮寄了要求其停止侵权的律师函。但在2015年5月至2016年1月期间，被告人杜某某在未经专利权人江某某的许可情况下，仍然销售专利权人的专利号为：ZL201020286261.1的专利产品。经查证，从2015年5月至2016年1月，被告人杜某某向艾某某、罗某某、黄某某、李某某、袁某某、文某某、肖某某、裴某某、陈某某、杨某10人共计销售假冒的专利产品经营额达到285172元。
另查明，本案起诉至本院后，被告人杜某某对自己的犯罪事实供认属实，表示认罪悔罪。
上述事实，被告人杜某某在开庭审理过程中亦无异议，并有相关书证、证人陈某某、艾某某、肖某某等人的证言、被害人江某某的陈述等证据证实，足以认定。
公诉机关认为，被告人杜某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十六条之规定，应当以假冒专利罪追究其刑事责任，建议本院判处杜某某10个月有期徒刑以下刑罚，并处罚金，因其不认罪，现有的情形下不适用缓刑。
本院认为，被告人杜某某违反国家专利法的有关规定，未经专利权人许可，而销售他人的专利产品，情节严重，其行为已构成假冒专利罪。公诉机关指控的罪名成立，提供的证据合法有效，适用法律意见正确，本院予以支持。被告人杜某某在本院审判阶段，如实供述自己的犯罪事实，认罪悔罪，系坦白，可依法从轻判处。被告人杜某某与被害人江某某原系生意上的合伙人，案发后已取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人杜某某犯假冒专利罪，单处罚金人民币一万元。
（罚金已缴纳，上交国库）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省常德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 员 高英明
二〇一六年十二月二十一日
代理书记员 庄伏云
附相关法条
《中华人民共和国刑法》
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百一十六条假冒他人专利，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
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