非法经营同类营业罪
【罪名】
非法经营同类营业罪，是指国有公司、企业的董事、经理，利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为。
【立案】
第一，要从本罪的构成要件方面来考虑:本罪侵犯的客体是国有公司、企业的管理秩序和利益。在客观方面，表现为利用职务便利，自已经营或者为他人经营与其所任职单位同类的营业，获取非法利益，数额巨大的。
这里的“利用职务便利”，主要是指利用自己作为国有公司、企业的董事。经理职务，掌握本单位生产供应、销售、物资、信息及管理方法、经营决策等内部情况的有利条件。“自己经营同类的营业”，是指以自己的名义成立的公司、企业，经营与其任职的国有公司、企业相同的项目、业务。也包括以他人为名，但实际是公司、企业的董事、经理投资经营的企业和他人隐名合伙经营的同类业务企业。本罪是特殊主体，即是国有公司、企业的董事、经理。
第二，关于本罪的立案标准。根据2010年5月7日《高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第12条规定，国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额在10万元以上的，应予立案追诉。
第三，认定本罪要从以下三方面考察:(1)看行为人是否是利用了职务之便。如果行为人没有利用职务之便而经营同类营业，不能以本罪论处。(2)看行为人经营的是否是同类营业。如果经营的不是与其所任职公司、企业同类的营业，不构成犯罪。(3)看行为人获取的非法利益是否达到了数额巨大。
【量刑】
这个罪名是由《刑法》第 165条规定的，根据该条规定，犯本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第一百六十五条 国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经
营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
(一)非法经营同类营业罪的概念和构成要件
非法经营同类营业罪，是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为。
本罪是1997年《刑法》增设的罪名。非法经营同类营业罪的构成要件是
1.本罪侵犯的客体是国有公司、企业的利益。
2.客观方面表现为利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为。
“利用职务便利”，是指行为人利用自己在国有公司、企业任董事、经理掌管材料、物资、市场、销售等便利条件。“自己经营”，主要是指以私人名义另行注册公司或者以亲友名义注册公司;“为他人经营”主要是指在他人经办的公司、企业中入股进行经营的行为。“经营与其所任职公司、企业同类的营业”，是指从事与其任职的国有公司、企业同种类的业务。行为人利用其在国有公司、企业任职所获得的经营方面的信息或者其他优势，使得自已经营的公司获利，损害国有公司、企业的利益。数额巨大，“是指通过上述手段，转移利润或者转嫁损失，获取了大量利润，国有公司、企业由此造成重大损失。”①
3.犯罪主体为特殊主体，即只有国有公司、企业的董事、经理才能构成本罪。
4.主观方面由故意构成。并且必须具有获取非法利益的目的。过失不构成本罪。
依照法律规定，非法经营同类营业的行为，除需具备以上构成要件外，所获取的非法利益，必须达到“数额巨大”的程度，才构成犯罪。
(二)非法经营同类营业罪的刑事责任
依照《刑法》第 165 条规定，犯非法经营同类营业罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
裁判文书：
吴某、吴某、方某非法经营同类营业罪一审刑事判决书
广东省广州市白云区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）穗云法刑初字第660号
公诉机关广州市白云区人民检察院。
被告人吴某甲，男，1979年6月20日出生，汉族，出生地某省某县，文化程度初中，）。因本案于2012年11月21日被羁押并于同日被刑事拘留，同年12月6日被广州市公安局天河分局监视居住，2013年8月1日被羁押并于次日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现羁押于广州市白云区看守所。
被告人吴某乙，*，*，*，*。
被告人方某，*，*，*，*。
诉讼记录
以上两被告人均因本案于2013年8月1日被羁押并于次日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现均羁押于广州市白云区看守所。
广州市白云区人民检察院以穗云检公诉刑诉（2014）413号起诉书，指控被告人吴某甲犯非法经营罪、被告人吴某乙、方某犯假冒注册商标罪于2014年2月13日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市白云区人民检察院指派代理检察员王彦琳出庭支持公诉，被告人吴某甲、吴某乙、方某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
事实依据
广州市白云区人民检察院指控：
（一）2012年10月起，被告人吴某甲受雇于同案人吴某木（已判刑），在本市白云区均禾街仁和北街某巷某号的假烟制造窝点内，负责烟支包装及送货等工作。2012年11月21日，公安人员在上址抓获吴某甲等多名同案人，同时缴获假冒"利群"、"南京"、"红枚"牌香烟一批（共价值人民币203261元）及简易封口机2台。
（二）2013年7月起，被告人吴某甲、吴某乙、方某先后受雇于同案人（另案处理），在本市白云区石井街大朗石门楼街某巷某号出租屋的假烟制造窝点内，分别负责望风及烟支包装等工作。2013年8月1日，公安人员在上址将吴某甲、吴某乙、方某抓获，同时缴获假冒"红塔山"、"黄果树"、"长白山"、"CLEOPATRA"、"黄山"牌香烟一批（共价值人民币210417元）及假冒卷烟商标纸5千张。
为证实上述事实，公诉机关提供了被告人供述、证人证言、鉴定意见、现场勘查笔录、扣押清单、到案经过等证据材料，并据此认为，被告人吴某甲无视国家法律，结伙未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人吴某乙、方某无视国家法律，结伙未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其等的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。被告人吴某甲、吴某乙、方某在共同犯罪中起次要作用，均应当从轻或减轻处罚。提请本院依法判处。
被告人吴某甲对被指控的事实及罪名均有异议，辩称在第（二）项指控中，其没有在里面工作，没有负责包装烟支，其去现场只是帮忙。
被告人吴某乙对被指控的事实及罪名均无异议。
被告人方某对被指控的事实及罪名均无异议。
经审理查明，
（一）2012年10月起，被告人吴某甲受雇于同案人吴进木，在本市白云区均禾街仁和北街某巷某号的假烟制造窝点内，负责烟支包装及送货等工作。2012年11月21日，公安人员在上址抓获吴某甲等多名同案人，同时缴获假冒"利群"、"南京"、"红枚"牌香烟一批及简易封口机2台。经鉴定，缴获的假冒香烟共价值人民币203261元。2012年12月6日，被告人吴某甲在被公安机关监视居住时脱逃。
上述事实，被告人吴某甲在开庭审理过程中亦无异议，并有被告人吴某甲在侦查阶段的供述，同案人谢某某、曾某某的辨认材料，涉案的现场照片、假香烟照片，同案人刑事判决书，到案经过证实，足以认定。
（二）2013年7月起，被告人吴某甲、吴某乙、方某先后受雇于同案人，在本市白云区石井街大朗石门楼街某巷某号出租屋的假烟制造窝点内，分别负责望风及烟支包装等工作。2013年8月1日，公安人员在上址将吴某甲、吴某乙、方某抓获，同时缴获假冒"红塔山"、"黄果树"、"长白山"、"CLEOPATRA"、"黄山"牌香烟一批及假冒卷烟商标纸5千张。经鉴定，缴获的假冒香烟共价值人民币210417元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证，本院予以确认的证据证实：
⒈被告人吴某甲在侦查阶段的供述，该证据证实了2013年8月1日11时许，其在广州市白云区大朗村石门街路边为生产假烟工厂"看风"，被执法人员及民警现场抓获。其是在今年六月初到上述生产假烟工场工作的，中间有回乡一段时间，在7月15日左右才回来的。工作是"阿章"安排的。当天和其一起被抓的女子都是负责包装假烟的，将散装的烟支包装成成盒装香烟。其在工厂上班时她们就已经在工厂做工了。其辩称没参与生产假烟，是负责在大朗村治保会旁边"看风"，就是见到有执法人员或陌生人来就通知假烟生产工场，让他们逃避检查。这个假烟生产工场的老板和主管就是"阿章"。老板没有说其的工资是多少，其没有钱就向"阿章"借用了三四百元。其不知道所生产包装的假烟的来源及去向，但知道生产包装的香烟是假冒伪劣的产品，工场的工作环境很差，空气不好，大门关闭的，没有几个人，不像一个正规厂，其也知道这样做假烟是违法的。其去年也做过假烟。另外除了"阿弟"外，当时被抓获的都是在假烟工场包装假烟的。香烟加工场的涉假香烟及包装香烟及材料被广州烟草专卖局的执法人员现场清点及扣押了。经其辨认，吴某乙就是大朗石门街五巷12号一楼生产包烟的人，名字叫"阿丽"；方某就是大朗石门街五巷12号一楼生产包烟的人，名字叫"阿平"。
⒉被告人吴某乙在侦查阶段的供述及辨认材料，该证据证实了2013年8月1日11时许其在位于广州市白云区大朗村石门街某巷某号地下一生产假烟工场内包装香烟，后被广州市烟草专卖局的执法人员及民警现场查获其等正在加工生产涉嫌假冒香烟。其是亲戚介绍于2013年7月15日到上述的假烟工场工作的。其不知道工厂老板是谁。由于刚来不久没有发工资，其不清楚谁发工资。其也不知道其等所生产包装的香烟烟支及其烟盒材料的来源。其是知道其等所生产包装的香烟是假冒伪劣的产品。当天和其一起被抓的女子方某和其一样负责包装假烟的。男的叫"阿结"（即吴某甲），他在假烟加工点外面"看风"的，在假烟加工点外面被警察抓的。方某迟其几天来工厂上班的，"阿结"在其来前已在上班了。香烟加工场的涉假香烟及包装香烟的材料被广州市烟草专卖局的执法人员现场清点及扣押了。经其辨认，方某就是大朗石门街五巷12号一楼生产包烟的人；吴某甲就是生产假冒香烟之一的人。
⒊被告人方某在侦查机关的供述及辨认材料，该证据证实了其是在2013年7月27日下午，工友称作"阿结"的中年男子带其来到上班的工厂，"阿结"安排其吃住和工作，第二天他带其等去了工厂，他安排其包"白条"。其的工作是将每20支烟支装到一个烟盒内封好。其不知道工厂的"白条"（烟支）的来源及去向。其知道其是在做假冒伪劣香烟，其到厂时就知道是做假烟。和其一起被抓的女子和其一样负责包装假烟的。男的叫"阿结"，他介绍和安排其工作的，他是那天在假烟加工点外面被警察抓的。经其辨认，吴某乙就是和其一起在大朗石门街五巷12号1楼香烟加工厂工作的"阿丽"；吴某甲就是带其到大朗石门街五巷12号1楼香烟加工厂并安排其包装白条（烟支）的"阿结"。
⒋证人刘某某的证言及辨认材料，该证据证实了其是广州市白云区烟草专卖局的工作人员。其单位工作人员在六月和七月与白云区公安局食品药品犯罪侦查大队的民警多次对上述点侦查，多次发现有工人在生产，多次在路边发现一个"看风"的人（8月1日当天现场被抓），每天戴着耳机在路边。8月1日上午其和白云区公安局民警到在广州市白云区石井街大朗石门楼街某巷某号、石井街大朗南街西某巷某号一个假烟生产点和一个仓库检查，在上述在广州市白云区石井街大朗石门楼街某巷某号无名假烟生产点，现场抓获生产假烟的工人和查获假烟一批。
⒌证人岑某某的证言及辨认材料，该证据证实了2013年8月1日，在其所租出去的位于广州市白云区石井街大朗石门楼街某巷某号一楼出租屋，被有关部门查获一宗生产假烟的案件。
⒍涉案的现场照片、现场勘验检查笔录、现场图，该证据证实了涉案现场的特征情况。
⒎涉案的赃物照片，该证据证实了涉案赃物假冒烟支的特征情况。
⒏广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，该证据证实了扣押的黄果树（长征）、黄山、黄山（硬一品）、黄果树（硬长征）、长白山（硬）、CLEOPATRA均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
⒐白云区价格认证中心出具的穗云价认鉴（2013）1362号价格鉴定结论书，该证据证实了本案缴获的假冒伪劣香烟共价值人民币210417元。
⒑广州市公安局白云区分局出具的扣押物品、文件清单，该证据证实了缴获的假冒香烟一批及假冒卷烟商标纸5千张，现存放于广州市公安局白云区分局。
⒒到案经过，该证据证实了本案的来源及抓获本案被告人归案的具体时间、地点、详细经过。
针对被告人吴某甲对第（二）项事实的辩称，经查，同案人吴某乙、方某均指证被告人吴某甲为生产窝点"看风"，公安机关也是在被告人吴某甲实施"看风"行为时抓获其；且同案人吴某乙、方某的供述、证人刘某国的证言中均提到被告人吴某甲在生产窝点工作时间较长，其在侦查阶段也供述从2013年6月开始在生产窝点工作，以上证据均相互印证了被告人吴某甲为生产窝点工作的事实，故其的辩称与查明事实不符，本院不予采纳。
另查，被告人吴某甲在两宗犯罪事实中参与制作假烟的数额为人民币413678元，其实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成假冒注册商标罪、非法经营罪，应依照处罚较重的规定定罪处罚，故公诉机关以非法经营罪指控被告人吴某甲并无不妥，本院予以确认。
本院认为
本院认为，被告人吴某甲无视国家法律，未经许可运输法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。被告人吴某乙、方某无视国家法律，结伙未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，情节特别严重，其等的行为均构成假冒注册商标罪。公诉机关指控被告人吴某甲犯非法经营罪、被告人吴某乙、方某犯假冒注册商标罪事实清楚，证据充分，罪名成立。被告人吴某甲、吴某乙、方某在共同犯罪中起次要作用，均应当从轻或减轻处罚。被告人吴某乙、方某当庭认罪，均可酌情从轻处罚。本院综合考虑各被告人犯罪行为的性质、情节、危害后果及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二百一十三条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《高人民法院、高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第五条之规定，判决如下：
判决结果
一、被告人吴某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，监视居住二日折抵一日，即自2013年8月1日起至2015年1月15日止。罚金自本判决生效第二日起五日内缴纳。）
二、被告人吴某乙犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月1日起至2014年6月30日止。罚金自本判决生效第二日起五日内缴纳。）
三、被告人方某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月1日起至2014年6月30日止。罚金自本判决生效第二日起五日内缴纳。）
四、缴获的假冒香烟一批及假冒卷烟商标纸5千张（详见扣押清单），予以没收、销毁（由广州市公安局白云区分局执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
文书尾部
审 判 长 江 昊
人民陪审员 陈景荣
人民陪审员 林广群
二〇一四年××月××日
书 记 员 曾佩雯
附：有关法律规定
中华人民共和国刑法
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
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