二、聚众斗殴罪的相关问题（一）聚众斗殴罪与行为场所聚众斗殴罪置于妨害社会管理秩序罪一章之中，实施聚众斗殴行为，构成聚众斗殴罪是否需要在公共场所？在隐蔽场所进行聚众斗殴的，是否需要按聚众斗殴罪进行处罚?首先从条文上看，聚众斗殴罪并没有像同章节聚众扰乱公共场所、交通秩序罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪等那样在罪名上就直接表明其所保护的究竟是哪种具体的秩序，也没有如聚众扰乱社会秩序罪、聚众冲击国家机关罪那样在条文中同时叙明行为所造成的后果从而体现其所保护的具体秩序，认为聚众斗殴罪保护的是公共场所秩序并没有刑法依据。

      另外聚众斗殴罪为妨害社会管理秩序罪之一种，而公共场所秩序被包含于社会管理秩序之中，如果将聚众斗殴罪所侵犯的法益理解为只保护公共场所的秩序，是否会放任影响其他社会管理秩序的行为？从聚众斗殴的行为特性上看，聚众斗殴的行为确实也通常是侵犯公共场所的秩序，但非公共场所的聚众斗殴行为虽不会妨害公共场所秩序，但对社会管理秩序而言并非没有影响。

      社会管理秩序与公共场所秩序不同的一点在于，前者是一种总体的由全体社会成员共同遵守社会通识的伦理规范与法律制度所形成的稳定平和的社会状态，而后者仅指在公开场合可由不特定的大多数所感知的平衡状态，社会管理秩序内涵范围大于并包含公共场所秩序。

      结合聚众斗殴罪行为特征，法律对其予以规制的原因并不应仅理解为其对行为之外的外部环境的影响，聚众斗殴行为其本身就应是一种不被允许的混乱、是对社会稳定状态的一种破坏，并不因公共场所这一要素的加持而值得处罚，非公共场所聚众互相实施暴力行为无疑也会对社会管理秩序形成破坏。

      因此，笔者认为，在聚众斗殴罪条文并未对公共场所秩序作出限定和明示的情况下，不应将聚众斗殴罪的保护法益限定在公共场所秩序，即使在隐蔽场所进行聚众斗殴行为的，也依然可以构成聚众斗殴罪。

      （二）聚众斗殴罪与行为动机聚众斗殴罪是故意犯罪没有争议，但是否需要一定的目的或动机作为必要的责任要件在刑法条文和实务与学术认识上存在抵牾。

      刑法第二百九十二条并未特别规定任何主观要件，而在江苏、上海关于聚众斗殴罪的意见当中，都认为聚众斗殴一般出于不当正动机。

      聚众斗殴罪作为扰乱社会秩序型犯罪，与寻衅滋事罪共同脱胎于流氓罪，对其主观要素的认识延续对流氓罪的印象也符合认识规律，而从意见中对主观动机作出强调的目的来看，是为了限制聚众斗殴罪的入罪范围，将如普通民事纠纷引发的斗殴排除在外，在这一点上，其与流氓罪将主观内容作为主要打击点而入罪存在完全相反的态度。

      从一般事实上看，聚众斗殴通常确实更多是出于争强好胜、好勇斗狠、恶意报复等动机，将以上动机作为主观要素似乎能够缩小聚众斗殴罪的入罪范围，但并没有增加多少实际的内容，在聚众斗殴行为之中无不有争一时之强之心态，如果将这种主观内容特别作为责任要件，反而会因这种动机的内涵与边界的模糊造成不必要的证明上的烦琐，也会造成存在正当合理斗殴的错觉。

      相反，不需要这种主观内容，并不会影响犯罪的认定。

      在客观上只要多人聚集在一起互相故意实施暴力行为、足以影响正常社会秩序，主观上对行为与后果有认知便足矣，至于动机内容所承担的功能可以寄托于客观事实的判断，如斗殴的起因、参与的人群规模、采用的手段，斗殴所造成的社会影响进行综合判定，如对于农村家族之间、邻里之间因日常纠纷而引发的斗殴，如果是由于双方在理论过程中因情绪逐渐激动、场面突然失控而引发的肢体冲突，由于双方对斗殴行为均非蓄意引发，各方对双方斗殴行为均没有主动引发的故意，在事实上因为场面与情绪的失控从而对是否开始与中止眼前的斗殴行为并没有完全的决定权，因而可因其社会危害性小，不以犯罪论处，但若双方系因日常纠纷怀恨在心，约定与某时某地在拳脚上一分高低，或者一方多人去对方地盘挑衅示威，对方主动迎战的，则可以以聚众斗殴罪进行处理。

      （三）聚众斗殴罪与转化犯刑法第二百九十二条第二款规定：聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。

      根据本条，只要在聚众斗殴中出现了致人重伤、死亡的后果，便以故意杀人罪、故意伤害罪进行处理。

      笔者认为此条规定应当系法律拟制而非注意规定，因为聚众斗殴行为并不当然会产生致人重伤、死亡的后果，行为人也并不当然具备致人重伤、死亡的故意，因聚众斗殴行为致人重伤、死亡的并不一定能直接以故意杀人或者故意伤害进行评价，因此本条系法律拟制，又因为本条系法律拟制，因此应当严格限制本条的适用范围，尤其需要限制主体适用范围。

      首先需要回答的问题是，首要分子和积极参加者之外的一般参加者能否适用本款？笔者认为，一般参加者并不应适用本款。

      本款为刑法第二百九十二条单罪名下单独之一款，应当为前款的延伸而非拓展，在第一款只处分首要分子和积极参加者的条件下，本款也只应适用于首要分子与积极参加者，如果对基础条款的适用主体进行拓宽，便是单独的定罪条文，应当作为单独的一罪而非一款。

      其次，法律拟制应当限制适用主体，在基础条文只处分首要分子和积极参加者的情形下，拟制的定罪更不应当将处分对象扩张至首要分子和积极参加者之外。

      故而，笔者认为，此处的“聚众斗殴”应当解释为构成聚众斗殴罪层面上的，而不同于前款罪状中的“聚众斗殴的”。

      第二个问题，在适用者仅限于首要分子和积极参加者的条件下，如果参与聚众斗殴者中有一人造成致人重伤或致人死亡的后果，如何确定责任主体。

      对此，应分情形讨论。

      第一种情况，首要分子本人致人重伤、死亡的，只对首要分子按故意杀人罪、故意伤害罪处分的不成问题。

      第二种情况，积极参加者致人重伤、死亡的，除对积极参加罪按故意杀人罪、故意伤害罪论处外，对首要分子应如何处理？首要份子在犯罪活动中起组织、领导作用，其应否对被组织、领导的积极参加者的所有行为与后果与负责？对这种情况，也应当分情况进行讨论：如果首要分子直接授意可以造成重伤、死亡后果的，其作为授意者与领导者对此担责自不必言。

      若首要分子明确只实施一般斗殴行为，并明确不得造成其他严重的重伤、死亡后果，便属于实行者的实行过限和犯意超过，不在首要分子应答责的范围内。

      若首要分子组织之时未明确具体行动范围的，或者对于实施可能造成死亡、重伤后果的斗殴手段明知却未加以阻止的，便可以与具体斗殴行为具有引起的因果关系、在客观上以其具有劝阻义务、主观上具有概括故意使其对被领导、被组织者的行为与后果答责。

      但若客观行为上能够证明首要分子对超出的行为持反对态度或不明知的，则应当否定其故意，从而否定其责任。

      第三种情况，一般参加者虽不适用第二款，但并非意味着组织者、领导者对此情况不适用第二款，也即一般参加者的斗殴行为致人重伤、死亡的，一般参加者可能不构成故意伤害罪、故意伤害罪，但组织者领导者存在第二种情况中可以对这种客观结果进行答责的条件时，组织者、领导者仍可以适用第二款拟制为故意杀人罪、故意伤害罪，因为行为、结果均可以归属于他。

      第四种情况，出现了死亡、重伤结果，但不能查明具体行为人，此时，则至多只能处分首要分子，若首要分子存在事先明确不能造成死亡、重伤结果、且对具体行为无认识之情形，则只能按照疑罪从无的原则，不得任意对任何人适用第二款拟制条款。

      （四）聚众斗殴罪与故意伤害罪、故意杀人罪尽管刑法第二百九十二条第二款对聚众斗殴致人重伤、死亡的情形作出了规定，但是仍有必要将聚众斗殴罪与故意伤害罪、故意杀人罪进行区分。

      刑法第二百九十二条第二款前已述及为法律拟制，所谓的“致人重伤、死亡”其衔接的是“聚众斗殴”的行为，从语言逻辑上看，本款中的致人重伤、死亡的行为应是斗殴行为本身，出于重伤害、杀人故意而实施的杀人、伤害行为、或者实施斗殴之外的行为过失致人重伤、死亡的行为皆不应在此列。

      聚众斗殴罪针对的是聚众斗殴行为，但不能根据此款就认为在多人攻击他人的聚众斗的情形下，只要出现重伤、死亡结果就直接按照第二百九十二条第二款以故意杀人罪或者故意伤害罪处理。

      正确的认识应当是，法律拟制并不是直接在两个不同的罪名之间画等号，聚众斗殴并不是聚众以暴力手段追求致人重伤、死亡，无论如何其与故意伤害罪、故意杀人罪都是各自独立的罪名，只有在将各罪进行甄别过后，才能对法条分别进行对应的适用。

      因此，只有在将聚众斗殴、故意伤害、杀人等行为进行区分之后，才能考虑是否适用刑法第二百九十二条第二款。

      笔者认为，聚众斗殴行为是指多人之间相互实施攻击行为或者多人单方面对一方实施暴力行为，且暴力行为通常不具有致人重伤、死亡之风险，行为人也主观上并无致人重伤与死亡之故意，而故意伤害罪与故意杀人罪是指故意破坏他人身体健康、非法剥夺他人生命的行为，在暴力程度的梯度上，聚众斗殴的攻击行为暴力程度小于故意伤害，更小于故意杀人。

      故此，多人以重伤、致人死亡的故意共同对他人实施足以造成相应后果的行为的，便直接以共同故意伤害罪或故意杀人罪处理，而不再也不能以聚众斗殴罪进行转化评价。

      而如果多人只有聚众斗殴的故意共同实施一般殴打行为，其中一人产生了故意杀人的故意，并实施了明显超出斗殴行为通常尺度的行为，则对其单独以故意杀人罪进行评价，首要分子不对行为人的行为直接承担故意杀人的责任。

      回到聚众斗殴罪第二款的转化规定，无论其是注意规定或是法律拟制，其简单的概括都模糊了斗殴行为与伤害、杀人行为、故意与过失的界限。

      笔者认为，在暴力层级上，斗殴行为与伤害行为、杀人行为应是逐级递增，虽同时有一个模糊的边界。

      如同故意实施伤害行为却造成死亡结果一样，对于不以重伤和杀人故意实施斗殴行为造成重伤、死亡结果的，本应当将其作为斗殴的结果加重情形，主观上应要求至少对结果有认识。

      第二款之拟制规定似乎只在行为方式上注重了斗殴的特殊性，而在行为的危险性上并没有特别考虑，因此在聚众斗殴罪的个罪之下，看似针对特别的行为也作出了特别的规定，但实际上，其已经将造成重伤、死亡结果的斗殴行为就看作是故意伤害、故意杀人行为，在主观上也未作特别区分。

      （五）聚众斗殴罪与寻衅滋事罪（1）二者的区别二者主要区别在客观行为上，聚众斗殴罪如前所述，分为多方多人互殴行为与多人多方对一方单方面攻击的行为，并且是一种共同行为，单人无法实施聚众斗殴行为，但并不处罚所有参与人，只能就首要分子和积极参加者论罪。

      寻衅滋事罪包括随意追逐、拦截、辱骂、恐吓、殴打他人，强拿硬要或者故意损毁公私财物的行为以及在公共场所起哄闹事的行为，且不以聚众为必要，单人可以实施行为并构成寻衅滋事罪，所有行为人均可作为责任主体。

      （2）二者的竞合构成寻衅滋事罪的一种情形是随意殴打他人，情节恶劣的，并不排除多人随意殴打他人的情形，在多人殴打他人的情况下，既符合聚众斗殴中的聚众斗情形，也符合寻衅滋事罪，此时二者存在竞合。

      笔者认为，虽然聚众斗殴中的斗殴需要聚众这一要件，而寻衅滋事罪的殴打他人不以聚众为要件，但未规定聚众并不表明聚众就不构成寻衅滋事罪，未规定聚众只是表明因殴打他人构成寻衅滋事罪的低门槛是只要一人实施足矣，并不能认为寻衅滋事罪只能由单人实施构成，而不能由聚众的方式实施，因此，在认为聚众斗殴罪包含聚众斗与聚众殴两种类型的前提下，寻衅滋事罪和聚众斗殴罪在构成要件上存在部分的交叉，因此两罪构成法条竞合。

      当多个行为人共同殴打他人，同时符合寻衅滋事罪与聚众斗殴罪的，应当从一重进行处罚。

      存在这样一种情形，多个行为人先是随意拦截、辱骂他人，后因与对方产生冲突，遂对对方实施殴打行为，此时应当如何就行为进行定性。

      笔者认为，应当将这种情形分成两个阶段进行分析，对于先前的拦截、辱骂行为可以寻衅滋事罪进行评价，后来实施的殴打行为，在同时符合寻衅滋事罪与聚众斗殴罪的情形下，择一重进行评价，若以寻衅滋事罪进行评价，则后行为与前行为共同评价为寻衅滋事罪一罪，若对殴打行为以聚众斗殴罪评价，则将先前的寻衅滋事行为与后面的聚众斗殴行为进行数罪并罚，对于一般参加者，因其不符合聚众斗殴罪首要分子与积极参加者的主体要求，以寻衅滋事罪一罪进行论处。

      综上所述，聚众斗殴罪所规制的行为是多人以聚合的形态互相或单方面对另一方实施暴力攻击的行为，只要所有参与实施的行为人达到人数众多，并对稳定的社会管理秩序形成破坏，就足以以本罪论处。

      对于聚众斗殴致人重伤、死亡的，应当严格限制第二款拟制规定的适用范围，仅对首要分子与积极参加者适用。

      同时造成重伤、死亡的，应当严格遵循主客观统一的原理，不能单纯以结果进行转化定罪。

      聚众斗殴在与寻衅滋事产生竞合时，应当按照所符合的罪刑标准择一重进行处理。

      戴丹丹律师团队? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?撰稿人：杨宜