湖南宋牧律师事务所
引言
近几年来，外卖小哥、快递骑手、网约车司机、网络主播等新就业形态的劳动者数量大幅增加，由于新就业形态劳动者提供劳动的方式相对灵活，大量劳动者难以与企业直接建立劳动关系。以外卖平台公司为例，部分外卖平台公司要求外卖骑手注册个体工商户，然后由外卖平台公司或其指定的第三方公司与该个体工商户签订合作性质的外包合同，这样就从招聘员工变成了工作外包，骑手成为个体工商户的经营者。因为是合作关系，平台公司不需要承担劳动法律规定的用人单位义务，如为员工缴纳社会保险、公积金等等，为平台公司“节约”了大量的用工成本。但实际上这么做是否合法可行呢？
基本案情
某商贸服务公司主营业务是承接某互联网平台在某区的网上订餐和配送业务。2019年3月20日，孔某到某商贸服务公司从事送餐服务，在某个社区设立的站点担任全职骑手，双方未签订书面劳动合同。站点站长每天给骑手排班，排到班次的骑手当天必须上线，不上线则按规定扣款，骑手通过某商贸服务公司管理的APP自动派单进行送餐。工资发放方式为某商贸服务公司每月通过银行转账方式给骑手支付工资、代缴个人所得税。某商贸服务公司没有为骑手缴纳社会保险，仅投保了商业意外伤害险。
2020年8月，该商贸服务公司与某网络科技有限公司签订《服务协议》，要求骑手在后者的协助下通过网络注册个体工商户取得营业执照，后者和骑手注册的个体工商户签订《项目转包协议》，约定双方是民事法律关系，后者向骑手给付的是承包费而非工资。此后，该商贸服务公司将骑手的工资转账给某网络科技有限公司，后者通过支付宝向骑手支付。同时，某网络科技有限公司从该商贸服务公司收取管理费。2020年10月30日，孔某在送餐途中不慎摔伤，后被送至医院治疗。因申请工伤认定需要，孔某向仲裁委提出仲裁申请。要求确认2019年3月20日至仲裁立案之日与某商贸服务公司存在劳动关系。
裁判观点
劳动人事争议仲裁委员会认为，事实劳动关系是指用人单位与劳动者之间没有订立书面合同，但双方实际履行了劳动权利义务而形成的劳动关系。是否构成劳动关系，应从人格上、组织上、经济上综合认定孔某对某商贸服务公司是否具有从属性。
孔某入职后按照某商贸服务公司的站长排班安排，并根据某商贸服务公司管理的APP自动派单进行送餐，在人格上具有从属性；孔某的工作时间、工作内容需站长安排，不上线须依据某商贸公司的制度进行扣款，可认定双方之间存在着管理与被管理的关系，具有组织上的从属性；某商贸服务公司根据孔某的工作业绩按月向其发放报酬，且为孔某投保了雇主责任险，故在经济上具有从属性。
2020年8月后，孔某虽与某网络科技有限公司签订《项目转包协议》，但签订该协议系在某商贸服务公司安排、要求下签订，工资虽由某网络科技公司通过支付宝支付，但工资来源仍为某商贸服务公司；除签订协议、工资给付主体有变化外，管理方式、管理人员、工作内容等均没有变化。
综上，应认定孔某与某商贸服务公司之间存在劳动关系，裁决支持了孔某的仲裁请求。
实务总结
在劳动关系中，企业利用自身优势地位规避法律责任，无疑对处于弱势地位的员工不公平，也将会受到法律的禁止。企业为了减少劳动用工风险及降低社会保险、税收等成本支出，与人力资源服务公司或平台相关企业合作，诱导本应与其建立劳动关系的员工注册为个体工商户，不正当地“去劳动关系化”规避用工主体责任，只会给自身带来更大的用工隐患。例如：企业应当与劳动者签订劳动合同而未依法订立书面劳动合同的，企业可能面临二倍工资的赔偿责任；如员工可以企业未为其缴纳社会保险，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受保险待遇为由要求企业赔偿损失，引发养老、工伤、医疗、生育、失业等各类社会保险待遇纠纷等等。因此，企业应当根据实际用工情况正确选择与劳动者建立的法律关系，在合法的前提下合理控制企业用工成本，避免因“形式合法而实质违法”使企业陷入巨大的法律风险之中，得不偿失。
案例来源：2021年北京市劳动人事争议仲裁十大典型案例之三
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