违法建筑的继承不属于民事案件受理范围—陈某宝诉陈某旭、石某选等继承案

违法建筑的继承不属于民事案件受理范围——陈某宝诉陈某旭、石某选等继承案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

福建省厦门市中级人民法院（2018）闽02民终3987号民事判决书

2.案由：继承纠纷

3.诉讼双方：

原告（被上诉人）陈某宝

被告（上诉人）陈某旭、石某选

【基本案情】

1979年，陈某海申请在厦门市湖里区高崎社建房，1厅5房1春脚，面积143平方米。申请书上备注家庭人口8人，并进一步载明8人的具体姓名。经查，当时与陈某海同户的家庭成员为黄某花、陈某（某羡）、陈某瑶、陈某月、陈某福、陈某好、陈某宝。

1995年，陈某海申请补办换证，编号为0001909#。经审批，同意换证188.54平方米，补二层166.47平方米。申请书上载明户口人数11人，包括陈某海、黄某花、陈某瑶、陈某福、石某选、陈某宝、刘某治、陈某阳、刘某梅、刘某籍以及陈某旭。其中，刘某治系陈某瑶再婚的配 偶，刘某梅、刘某籍系刘某治与其前夫生育的子女。1999年8月11日，刘某治与陈某瑶离婚。陈某阳、陈某旭均未成年。

2000年，陈某海等人将原有住房推倒重建了三层半的楼房（其中第一层至第三层的面积约169.32平方米，第四层一间的面积约27平方米）。2008年，石某选在陈某海等人建设的基础上对第一层至第三层进行了扩建，并加建了第四、五层，形成了厦门市湖里区高殿村高崎社 2132号房产目前的规模。

再查明，2003年5月15日，陈某海与黄某花共同订立一份《遗嘱》并办理了公证手续。《遗嘱》的内容如下：“立遗嘱人的房屋坐落于湖里区高殿村高崎三组，持有NO.00019××号《厦门市村镇个人建房用地许可证》，以陈某海的名义申请。因我们年龄较大，现为了防止日后子女纠纷，特立遗嘱如下：1.夫妻双方若一方先去世后，其个人财产全部由在世的另一方继承。2.若夫妻双方均未变更本遗嘱，待双方均去世 后，上述房产将由长子陈某瑶、三女陈某宝和孙子陈某旭（已故次子陈某福的儿子）共同继承。”2005年5月12日，陈某海去世。2016年12月5日，黄某花去世。

又查明，黄某花去世后，陈某（某羡）从黄某花的银行账户内取款100900元交给石某选保管。

另查明，陈某海与黄某花夫妻二人共生育子女6人，包括陈某（某羡）、陈某瑶、陈某月、陈某福、陈某好、陈某宝。其中陈某福在陈某海、黄某花之前去世，其与配偶石某选仅生育一子陈某旭。陈某好已 故，未结婚生育子女。

【案件焦点】

违建房产如何继承分割。

【法院裁判要旨】

福建省厦门市湖里区人民法院经审理认为：首先，讼争房屋翻建时没有取得合法的批建手续，事后也未补办相关手续，属于违法建筑。参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十一条第一款关于“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用”的规定，不宜判决房屋所有权的归属，仅能根据实际情况判决由当事人使用。因此，陈某宝请求确认房屋所有权的归属并且要求被告协助办理相应的产权过户登记手续缺乏事实和法律依据，依法不予支持。

其次，根据我国土地管理法的相关规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，因此以陈某海的名义申请的宅基地以及在此基础上建成的房产实为家庭成员共有的财产。1979年最初申请建房时，家庭成员为陈某海、黄某花、陈某（某羡）、陈某瑶、陈某月、陈某福、陈某好、陈某宝。1995年补办换证时，家庭成员变更为陈某海、黄某花、陈某瑶、陈某福、石某选、陈某宝、刘某治、陈某阳、刘某梅、刘某籍、陈某旭。 2000年陈某海等人重建房产时，刘某治已经和陈某瑶离婚，并且带走了刘某梅、刘某籍，亦即当时刘某治、刘某梅、刘某籍已经不属于家庭成员，对重建的房产也没有作出贡献，陈某阳、陈某旭尚未成年，因此陈某海等人重新建造的讼争房产第一层至第三层以及第四层的一间宜认定为陈某海、黄某花、陈某瑶、陈某福、石某选、陈某宝的家庭共有的财产，各享有1/6的使用权。陈某福早于陈某海、黄某花去世。在陈某福没有遗嘱或者遗嘱抚养协议的情况下，陈某福享有的1/6的使用权由其配偶石某选、其子陈某旭以及父母陈某海、黄某花继承。又，陈某海、黄某花去世后，根据公证遗嘱，其对该部分房产享有的使用权（包括他们每人自有的1/6的使用权以及从陈某福处继承的使用权）由陈某瑶、陈某宝、陈某旭继承。因此，陈某宝合计对该部分房产享有11/36的使用权［1/6+（1/6+1/6/4）×2/3=11/36）］。陈某瑶亦享有11/36的使用 权，石某选享有5/24的使用权（1/6+1/6/4=5/24），陈某旭享有13/72的
使用权［（1/6+1/6/4）×2/3+1/6/4=13/72）］。又，陈某海等人重新建造的讼争房产第一层至第三层以及第四层的一间约535平方米（实际上不止535平方米，第四层的房间之外还有公共通道）。据此，陈某宝享有使用权的面积约163平方米（535×11/36=163），与第一层的面积相差无几。又，第一层的两个楼梯系通往楼上的必经之路，其他使用权人也有合理使用的权利。因此，陈某宝请求将讼争房产第一层（扣除石某选扩建的部分）交付其使用合法合理，依法予以支持。

再者，陈某瑶等辩称公证遗嘱非陈某海、黄某花的真实意思表示，并且陈某宝存在虐待、遗弃黄某花的行为导致丧失继承权，但是如前所述，其申请的证人林庆联的证言缺乏其他证据相互印证，依法不予采纳。

最后，关于黄某花留下的现金。石某选辩称现金100900元已经用于黄某花的丧葬事宜等，并未提交相关证据，酌情按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算丧葬费为32160元，剩余68740元应作为黄某花的遗产进行分割。在黄某花就该部分遗产没有遗嘱或者遗赠抚养协议的情况下，陈某（某羡）、陈某瑶、陈某月、陈某宝各继承1/5，即13748元，陈某旭作为陈某福的晚辈直系血亲代位继承1/5，亦为13748元。为此，石某选作为该笔款项的保管方，依法应当支付陈某宝13748元。

福建省厦门市湖里区人民法院依照《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第一款，《中华人民共和国物权法》第三十三条，《中华人民共和国继承法》第十条、第十一条、第十三条第一款、第十六条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规 定，判决：

一、位于厦门市湖里区高殿村高崎社21××号的农村自建房第一层至第三层以及第四层的一间，陈某宝享有11/36的使用权，陈某瑶享有 11/36的使用权，石某选享有5/24的使用权，陈某旭享有13/72的使用权
（上述使用权的行使不得对抗行政管理部门的有关规定）；

二、陈某瑶、石某选、陈某旭应于本判决生效之日起十日内将址于厦门市湖里区高崎社2132号房产的第一层（扣除石某选扩建的部分）交付陈某宝使用；

三、石某选应于本判决生效之日起十日内支付陈某宝13748元；四、驳回陈某宝的其他诉讼请求。
宣判后，陈某旭、石某选以房产分割有误为由提起上诉。

福建省厦门市中级人民法院认为：依据《中华人民共和国继承法》第三条规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。本案案涉厦门市湖里区高崎社21××号房屋并非陈某海所持权属证书所指向之房屋，而是 2000年陈某海等人将原房屋推倒后重新建设的。该房屋在建设时未取得任何批建手续，建成后也未取得任何权证，在现阶段无法确认为陈某海遗留的个人合法财产。而该建筑本身目前也无任何手续，其使用面积也无任何测绘部门出具的测绘成果予以认定。在此情形下，陈某宝以继承及分家析产为由，要求确认该建筑的权利归属及内容（分割使用权），不属于人民法院民事案件受理范围，陈某宝关于该房屋的诉求一审法院予以审理不当，陈某宝的该部分起诉应予驳回。

福建省厦门市中级人民法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：

驳回陈某宝要求确认被继承人陈某海、黄某花位于厦门市湖里区高崎社21××号房屋（除了石某选加建以及扩建的部分）的三分之一产权归陈某宝所有及陈某瑶、陈某旭、陈某（某羡）、陈某月、石某选协助陈某宝办理厦门市湖里区高崎社21××号房屋产权过户手续，并腾出三分之一建筑面积，即第一层（除了石某选扩建的部分）交由陈某宝使用的起诉。

【法官后语】

一、违章建筑的法律含义

在我国现行法律法规中，违章建筑与违法建筑并未作严格区分，是通用的概念，且其二者均未有法律意义的定义。根据目前通说认为，其可定义为指违反了《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国城乡规划法》等法律以及政府部门规章制度的建筑。

如前所述，现行法律文本上并没有关于违章建筑和违法建筑的明确定义。但从已经废止的《中华人民共和国城市规划法》第四十条第三款文本中关于“违法建筑”的表述，即未经规划许可、建设用地许可或建筑工程施工许可，或未按许可的条件和内容擅自建造的建筑物、构筑物及设施，可为违法建筑的认定提供了一个大致方向。该界定为《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条沿用。

目前，我国通过法定许可制度对土地利用和工程规划进行规范管 理。所以，人民法院对违章建筑认定的主要标准一般从程序上加以认 定，即审查是否违反相关法律法规的禁止性规定，是否经过行政主管机关许可等；具体程序为，建设方按要求、按顺序提出申请：如申请《建设用地规划许可证》《建设用地批准书》《建设工程规划许可证》《建筑工程施工许可证》；再经由行政主管机关根据法律规定和具体情况，作出批准与否的许可。

因违章建筑是未取得相关许可或未按许可条件进行建造的建筑物、构筑物，故有法定许可权限的行政主管部门是对违章建筑进行认定和处理的当然主体。

二、人民法院不宜在民事审判中对违章建筑直接作出司法评价

目前，有相当一部分的学者或是司法人员认为法院也可以，甚至是也应该在审判阶段当中径行对违法建筑进行认定，以避免当事人无法获得司法救济的可能。但是我们对该观点持反对意见。

首先，人民法院对违章建筑的认定应从程序审查的主要标准一般从程序上加以认定。如前所述，违法建筑是未取得相关许可或未按许可条件进行建造的建筑物、构筑物，故有法定许可权限的行政主管部门才是最终认定主体，这也是行政职能与司法职能分开的必然要求。

其次，根据现行法律规定，政府职能部门对未经批准建设的房屋可以一定行政程序补办报批手续，也就是，对于违章建筑，当事人可先行从行政主管部门寻求效力补正的可能。同时，当事人对行政主管部门作出违法建筑的认定有异议，可以选择行政复议和行政诉讼寻求救济。故而，人民法院在审判阶段不宜未经政府建设部门认定的情况下就直接认定违章建筑。

三、违章建筑与继承问题

违章建筑是否可以继承，这涉及违章建筑的财产属性和继承法上遗产范围的认定。

建造人违法建造的事实行为应受到否定性评价，往往无法获得不动产物权登记。也就是说，违法建筑虽然违反了公法，在公法范畴内应当受否定性的评价；但并不能因此完全排除其私法上的所有权利。

换个角度而言，在私法领域上看，违法建筑在被有权机关依法拆除之前仍应作为一种财产性权益进行看待，可被实际利用并产生了一些经济效益，发挥着“物尽其用”的功能，但为防止当事人利用法院判决将违章建筑合法化，避免出现司法职权逾权行政职权问题，故而人民法院不宜在民事审判当中对违章建筑径行作出认定。

回到本案当中，陈某海等人于2000年将原有住房（经合法批建的房屋）推倒重建了三层半的楼房（其中第一层至第三层的面积约169.32平方米，第四层一间的面积约27平方米）；后再由石某选于2008年在陈某海等人建设的基础上对第一层至第三层进行了扩建，并加建了第四、五层，形成了厦门市湖里区高殿村高崎社21××号房产（即涉讼房产）目前的规模。

从前述查明事实分析，涉讼房产的现况系经由陈某海等人和石某选分二次未经行政批准而建造，进而导致建造后未能依法取得相应的不动产权登记；但该等房产确实具有实际使用功能。

另，根据《中华人民共和国继承法》第三条规定，“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产”。由于违章建筑是非法的，它不属于遗产的范围，因此，继承人是无法基于继承事实继承被继承人的违章建筑的。也就是涉讼房产因其未经行政审批，而不宜径行认定为遗产范围，以避免通过民事判决方式变相为违章建筑合法化。故而，本案最终就涉讼房产部分，径行裁定驳回陈某宝要求确认被继承人陈某海、黄某花位于厦门市湖里区高崎社21××号房屋（除了石某选加建以及扩建的部分）的三分之一产权归陈某宝所有及陈某瑶、陈某旭、陈某（某羡）、陈某月、石某选协助陈某宝办理厦门市湖里区高崎社21××号房屋产权过户手续，并腾出三分之一建筑面积，即第一层（除了石某选扩建的部分）交由陈某宝使用的起诉。

编写人：厦门市中级人民法院 许莹