有实际的沟通和对接,是否可以认定实际建立合同关系？

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2023）最高法民申3270号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：云南建强某公司。住所地：云南省昆明市五华区。

法定代表人：周某，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：费大军，北京天驰君泰（昆明）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭晓琴，北京天驰君泰（昆明）律师事务所律师。

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：云南建投第六某公司。住所地：云南省玉溪市红塔区。

法定代表人：魏某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李俊华，建纬（昆明）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邹卫华，建纬（昆明）律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：安宁林源某公司。住所地：云南省昆明市百花东路。

法定代表人：郭晓艳，该公司执行董事兼总经理。

再审申请人云南建强某公司（以下简称建强公司）、云南建投第六某公司（以下简称建投六公司）因与被申请人安宁林源某公司（以下简称林源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省高级人民法院（以下简称二审法院）作出的（2023）云民终423号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

建强公司申请再审称，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第二百一十一条第二项、第六项规定的情形，应予再审。主要理由是：一、二审法院认定建强公司与林源公司未建立事实上的建设工程施工合同关系，并认定建投六公司与建强公司系土建工程转包关系，属于认定事实错误、适用法律错误。（一）根据《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）第四百六十九条的规定，当事人订立合同可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。本案中，虽然建强公司与林源公司未签署书面工程承包合同，但双方在2012年8月9日后因工程实际建设已进行直接沟通、对接，林源公司对建强公司施工建设情况明确知悉，双方已实际建立合同关系。（二）已发生法律效力的（2023）云民终290号民事判决已确认建投六公司已于2012年8月、9月退出安宁首领公馆·首座建设项目（以下简称案涉项目）的土建施工并将案涉项目移交给林源公司，由林源公司发包给建强公司进行后续施工，并非由建投六公司发包给建强公司，林源公司、建强公司就案涉项目的转移、移交，系双方履行合同的真实意思表示。林源公司向建强公司直接支付工程款、双方在合同履行过程中对工程款支付情况进行对账，亦能印证由林源公司发包给建强公司进行后续施工属于双方真实意思表示。（三）根据中华人民共和国住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》中关于转包的规定，建投六公司已于2012年8月退出案涉项目土建工程建设并将案涉项目移交给林源公司，自移交之日起，工程发包、分包权即由林源公司享有，建投六公司再无权分包，故建强公司与建投六公司于2012年8月24日签署的《劳务承包协议》并未实际履行，亦不应作为结算的依据，二审法院认定工程转包没有事实和法律依据。（四）（2023）云民终290号案件与本案虽基于同一项目，但两案之间主张的工程款项并不存在包含与被包含的关系，建投六公司并未基于中标备案合同主张2012年8月9日之后施工范围内的工程价款及优先受偿权，林源公司在（2023）云民终290号案件中亦未就该问题进行处理，说明林源公司认可2012年8月9日之后施工主体及合同相对方为建强公司。二、二审法院认定建强公司不符合建设工程价款优先受偿权的主体要求，属于认定事实错误、适用法律错误。（一）根据民法典第八百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称建工解释一）第三十五条的规定，林源公司并未提交证据证明案涉项目工程存在质量问题，建强公司作为与林源公司建立建设工程施工合同关系的承包人，建强公司就2012年8月9日之后施工范围内的工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。（二）在（2023）云民终290号民事判决中，建投六公司并未基于中标备案合同主张2012年8月9日之后施工范围内的工程价款及优先受偿权，可印证建投六公司认可2012年8月9日之后施工范围的优先受偿权主体应为建强公司，否则林源公司从建投六公司退出土建施工后获得的利益将比建投六公司继续参与土建施工获得的利益更多，不利于保护建强公司的合法权益，亦将导致建强公司就2012年8月9日之后施工部分丧失优先受偿权。

建投六公司申请再审称，本案符合民事诉讼法第二百一十一条第六项规定的情形，应予再审。主要理由是：一、二审法院虽然查明2012年8月24日建投六公司与建强公司签订《劳务承包协议》是虚假意思表示的事实，却未将该《劳务承包协议》隐藏的民事法律行为即林源公司直接违法发包给建强公司的行为依照民法典第一百四十六条的规定处理，适用法律错误。（一）建投六公司于2012年8月9日开始移交工程并退场，建投六公司不可能一边退场，一边通过签订《劳务承包协议》的方式将自己不再具有承建资格的工程进行所谓的转包。林源公司在建投六公司退场后并未重新招投标，而是将案涉项目工程直接交给了只有劳务资质的建强公司承建。建投六公司退场后，于2012年12月17日向林源公司报送了《安宁首领公馆建设项目结算书》，注明“我单位施工范围内工程已完工并已交付”，送审价为115522963.44元，但林源公司一直未予结算审定，充分证明双方关于案涉项目工程建立的发包与承包关系已经终止。（二）二审法院未根据《劳务承包协议》的签订背景、合同约定内容、合同履行情况综合分析本案诉争法律关系的性质，更未客观认定本案存在的多种法律关系。首先，《劳务承包协议》签订背景是在建投六公司退场过程中，建投六公司将工程现状和周转材料及机械等移交给建强公司、林源公司，建强公司、林源公司签字接收。建投六公司的项目经理虽在《劳务承包协议》上签字，但建投六公司却不再承建案涉项目工程并退场，《劳务承包协议》也未实际履行。其次，《劳务承包协议》虽名为劳务承包，但内容约定的却不是劳务，协议第一条第3款约定的承包范围为《建设工程施工合同》及《补充协议》约定的工作内容，即施工图范围的全部内容，含土建、水电、消防、备用电梯、弱电、通信、外部及过厅装修、室外工程等除电梯工程以外的所有工程范围等，建强公司在起诉状中明确主张已完成施工并移交案涉项目，要求建投六公司、林源公司支付欠付款项。第三，建强公司不具备施工资质，建投六公司签订《劳务承包协议》时已退场，双方不存在劳务分包的可能。建投六公司在该协议上除项目经理签字外，无其他同意或认可合同内容的方式，故《劳务承包协议》依法未成立且不具有合法性。最后，不论是否系林源公司要求正在退场的建投六公司与建强公司签订《劳务承包协议》，本案客观存在林源公司知道案涉项目工程系建强公司承建的事实，林源公司在建强公司施工过程中，不但直接提供甲供材给建强公司，而且直接支付工程进度款给建强公司，最后也是林源公司直接从建强公司接收案涉项目工程，足以说明林源公司与建强公司之间建立了事实上的建设工程施工合同关系，又因建强公司不具备施工资质，案涉项目工程系林源公司直接违法发包给建强公司。林源公司与建投六公司虽未解除《建设工程施工合同》及《补充协议》，但双方之间建立的发包与承包关系自2012年9月3日移交完毕后已事实上终止，林源公司与建强公司之间自2012年9月3日起建立事实上的发包与承包关系。二、二审法院错误适用建工解释一第四十三条的规定，让没有支付义务的建投六公司承担支付责任，造成巨额国有资产流失。（一）《劳务承包协议》并非建投六公司的真实意思表示，本案不存在建工解释一第四十三条规定的转包和违法分包的情形。在建投六公司将案涉项目移交并退场后，项目水电部分由建投六公司继续施工，但该部分工程与建强公司直接承接的工程可以完全区分，并分别与林源公司进行结算支付。建强公司诉请的工程款均发生在2012年8月后，该部分工程量均系林源公司直接发包给建强公司后形成，建投六公司未参与该部分工程建设或管理工作。（二）建强公司诉请的工程款系建投六公司退场后由建强公司承建施工产生的部分，建投六公司退场后从未收取过工程款，案涉工程款系林源公司直接欠付建强公司，本案不存在建工解释一第四十三条规定的发包人欠付转包人款项的情形。建强公司与林源公司于2015年7月共同出具《首领项目工程款支付明细》，足以证明案涉工程款由林源公司直接支付给建强公司。（三）建强公司主张对案涉项目工程享有优先受偿权，说明建强公司认可其直接向林源公司承包案涉项目工程的事实，本案不应适用建工解释一第四十三条规定。三、二审法院未适用民法典第五百五十八条规定，无视建投六公司退场后的行为均是履行后合同义务。

林源公司提交意见称，二审法院认定事实清楚，适用法律正确，建强公司、建投六公司提出的再审申请应予驳回。一、建强公司与林源公司之间不存在事实上的建设工程施工合同关系，二审法院认定建强公司的合同相对方为建投六公司，并判令建投六公司承担责任合理合法。林源公司与建强公司未签订工程承包合同，在施工过程中，林源公司与建强公司就施工事宜并没有形成任何书面文件，除了代付款，林源公司与建强公司之间并没有直接往来，林源公司在工程对接方面一直与建投六公司对接，林源公司与建强公司之间并不存在事实上的建设工程施工合同关系。建投六公司一直参与案涉项目工程的施工建设，土建周进度计划及月形象进度表均有建投六公司的签章。二、建强公司对案涉项目工程不享有优先受偿权。建强公司并非与林源公司建立建设工程施工合同关系的承包人，而是通过建投六公司的转包行为对案涉项目工程进行施工的实际施工人，其不享有优先受偿权。

本院经审查认为，本案再审审查主要涉及建强公司的再审申请是否符合民事诉讼法第二百一十一条第二项、第六项规定的情形，建投六公司的再审申请是否符合民事诉讼法第二百一十一条第六项规定的情形。

一、关于与建强公司建立建设工程施工合同关系的相对方问题

林源公司与建投六公司签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，将案涉项目发包给建投六公司施工，工程内容为施工图范围的全部内容，即土建、水电、消防、备用电源、弱电、通信、外部及过厅装修、室外工程（施工图未尽之处按招标文件及装修标准执行）等除电梯工程以外的所有工程范围。林源公司与建投六公司建立了案涉项目工程的发包与承包关系。2012年1月28日，建投六公司与建强公司签订《建设工程施工劳务分包合同书》，将案涉项目工程的劳务分包给建强公司。建投六公司与建强公司建立了案涉项目工程劳务分包关系。2012年8月9日，建投六公司向林源公司及云南国开某公司（以下简称国开公司）出具《报告》载明，由建投六公司承建的案涉项目的施工管理及相关工作交接正在进行，建投六公司就酒店式公寓（已完成10.00米标高梁板结构施工）、商务办公楼（已完成15.6米标高梁板结构施工）、5区（已完成-5.25米标高梁板结构施工）的安全管理提出正式移交，建投六公司不再继续履行关于上述部位的一切安全管理工作。林源公司的项目经理杨某及建强公司的法定代表人周某分别签署“同意接收”。2012年9月3日，建投六公司向林源公司及国开公司出具《报告》载明，由建投六公司承建的案涉项目的施工任务及相关管理的一切工作正在交接，第二施工段已完成了4、7区全部结构，6、10区基础底板，8区（住宅B栋）+4.5米标高梁板结构，11区（住宅A栋）±0.00米标高梁板结构，9、12、13区全部结构及相关预留，结合2012年8月9日《报告》的内容，建投六公司就案涉项目工程的一切管理工作（安全、质量、进度等）进行移交，建投六公司不再继续负责上述工作。该《报告》上注明“本项目已于2012年9月3日移交”。建投六公司的项目负责人丁某、建强公司的项目负责人卢某以及林源公司的项目经理杨某签字确认。但上述两份《报告》均没有建投六公司与林源公司解除《建设工程施工合同》及《补充协议》的意思表示和相关内容。2012年8月24日，建投六公司与建强公司签订《劳务承包协议》，建投六公司将首领公馆住宅楼A栋、B栋、商务办公楼、公寓式酒店等工程分包给建强公司施工，双方约定分包范围包含但不限于林源公司与建投六公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》约定的工程内容，并按林源公司与建投六公司约定的结算方式结算分包工程价款。在此后的施工过程中，林源公司、建投六公司、建强公司多次共同签署协议，约定林源公司将部分车辆及案涉项目部分房屋等转移所有权至建强公司名下，用于抵付林源公司差欠建投六公司的工程款；建投六公司也多次向林源公司出具委托书，委托建强公司向林源公司收取工程款（农民工工资）；建投六公司还参与了案涉项目工程的初验等工作，并与林源公司、建强公司共同签订《关于实现安宁首领公馆首座建设项目初验目标有关资金保障的协议》，约定由林源公司、建投六公司监督建强公司专款专用林源公司向建强公司拨付的交验专项资金。可见，建投六公司始终参与案涉项目工程的建设。在本案一审中，建强公司亦是依据其与建投六公司签订的《劳务承包协议》主张建投六公司、林源公司应承担支付工程款的责任。虽然在二审中，建强公司又认为其与林源公司直接建立了事实上的建设工程施工合同关系，林源公司应向其支付工程款，即建强公司不再基于《劳务承包协议》主张权利，但此与其一审诉讼主张基础并不一致。案涉项目工程实际是由建投六公司完成部分工程施工后，将剩余部分工程违法分包给建强公司施工，二审法院认定与建强公司建立建设工程施工合同关系的相对方系建投六公司，并无不当。建强公司、建投六公司申请再审主张建投六公司已退出案涉项目工程，林源公司直接将案涉项目工程违法发包给建强公司，建投六公司系履行后合同义务的理由不能成立。

二、关于建强公司就案涉项目工程价款是否享有优先受偿权的问题

建工解释一第三十五条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”如前所述，案涉项目工程的发包人是林源公司，承包人是建投六公司，建投六公司将部分工程违法分包给建强公司。因此，建强公司并非与林源公司建立建设工程施工合同关系的承包人，不具有行使建设工程价款优先受偿权的主体资格，其主张建设工程价款优先受偿权没有法律依据。

此外，建投六公司申请再审主张二审法院判令林源公司承担责任属于适用法律错误，但建投六公司对此并无再审利益，不予支持。

综上所述，建强公司和建投六公司申请再审的事由均不能成立，建强公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第二项、第六项规定的情形，建投六公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十五条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下：

一、驳回云南建强某公司的再审申请；

二、驳回云南建投第六某公司的再审申请。

审 判 长  杨 春

审 判 员  江建中

审 判 员  徐春鹏

二〇二四年三月二十日

法官助理  郑 轶

书 记 员  程 怡

1