员工被刑事拘留，用人单位能否据此解除劳动合同？

一般认为，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位有权解除劳动合同。

      其法律依据为《劳动法》第二十五条，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（4）劳动者被依法追究刑事责任的。

      另根据：（1）劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第29条第2款的规定，“被依法追究刑事责任”包括：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处处罚的、被人民法院依据《刑法》第37条免予刑事处分的，以及劳动者被人民法院判处拘役、3年以下有期徒刑缓刑的。

      （2）原劳动部在2003年发布的《劳动和社会保障部办公厅关于职工被人民检察院作出不予起诉决定用人单位能否据此解除劳动合同问题的复函》中进一步说明，人民检察院根据《刑事诉讼法》作出不起诉决定的，不属于“被依法追究刑事责任”的情形。

      可见，对于“被依法追究刑事责任”的标准是该劳动者所涉案件进入法院审判阶段，并由法院以判决的形式判处刑事处罚或免予刑事处分，方可认定为“被依法追究刑事责任”。

      这与一般人所认为的劳动者一旦被采取强制措施（如拘留、逮捕等），单位就可以立即解除劳动合同存在很大区别：（1）《刑事诉讼法》第81（逮捕）、82条（拘留），这两种强制措施，并不属于刑事责任承担的方式，用人单位在法院未对员工判处刑事责任的情况下，不可以直接解除与员工之间的劳动合同。

      （2）另根据《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第28条的规定，劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动着别限制人身自由期间， 可与其暂时停止劳动合同的履行。

      在此期间，停止向员工支付劳动报酬，停止缴纳社会保险及公积金，并且中止期间可不计入工作年限。

      因此，如果用人单位在劳动合同中仅约定劳动者”被依法追究刑事责任”，用人单位可以解除劳动合同的，那么在劳动者被拘留、逮捕，或行政拘留时，用人单位无法解除与该员工的劳动合同，从而影响用工，甚至公司的正常运转。

      实践中，用人单位可以以公司规章制度的方式将员工被拘留、逮捕等被限制人身自由的情形作为用人单位解除劳动合同的情形，从而避免用工风险。