施工时不慎被电锯锯伤，赔偿责任如何划分？

【案情简介】

被告吴学利与杨金州协商，约定被告吴学利负责被告杨金州位于水城区修建中的木工、钢筋、混泥土工程，做工工具吴学利自己提供，包工不包料。2020年2月29日，被告吴学利的工人带原告伍先能到该工地做木工，被告吴学利已支付伍先能5.5天的工资。被告吴学利提供的工具中包括据木的和据瓷砖的两种不一样用途的电锯。2020年3月6日，原告在做工过程中，使用据瓷砖的电锯来据木材，导致原告左前臂被锯伤，造成十级伤残。那么此次事故的赔偿责任如何划分呢？请看法院判决。

（注：为保护个人隐私，本文中姓名均为化名，如有雷同纯属巧合）

【附法院判决书如下】

贵州省六盘水市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)黔02民终3764号

上诉人（原审原告）伍先能，男，1963年5月17日出生，汉族，住贵州省六盘水市水城区。

委托诉讼代理人柏清边，系贵州创举律师事务所律师，执业证号：××。

被上诉人（原审被告）吴学利，男，1972年11月13日出生，汉族，住贵州省六盘水市水城区。

被上诉人（原审被告）杨金州，男，1968年4月5日出生，汉族，住贵州省六盘水市水城区。

上诉人伍先能因与被上诉人吴学利、杨金州提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省六盘水市水城区人民法院（2021）黔0221民初1756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

伍先能上诉请求：一、请求撤销一审判决，改判二被上诉人连带赔偿上诉人各项损失共计422777.6元或将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费、鉴定费等均由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。（一）受伤事实方面。被上诉人吴学利承包被上诉人杨金州房屋修建，工程范围包含木工、泥工等，木工工具由被上诉人吴学利提供。一审庭审中，上诉人已经陈述受被上诉人吴学利要求，在案涉项目处于赶工的情况下，使用本应该用于切割瓷砖的电锯切割木材，被上诉人吴学利对该事实也没有否认。上诉人受雇于被上诉人吴学利，工作内容及工作工具由被上诉人吴学利安排指挥，在此情况下，上诉人只能应吴学利的安排，使用现有的切割工具进行切割，符合常理。（二）责任划分方面，一审法院对于本案的责任划分存在错误。首先，上诉人对于本案的发生没有过错。上诉人从事木工行业即便有良好的工作经验，但接受被上诉人吴学利雇佣，被上诉人吴学利应当在上岗前对上诉人进行培训，在从事雇佣活动过程中，如上诉人不按照被上诉人吴学利的要求操作，即意味着失去工作，故此情况下使用不符合操作标准的工具，发生事故时，就不能以未尽到安全注意义务为由，对事故的发生承担责任，二被上诉人即应当承担全部责任。其次，二被上诉人在开工前，没有对其雇佣的人员开展过任何安全培训，或者提供过安全防护器具，甚至提供了错误的操作工具给上诉人使用，存在重大过错。（三）二被上诉人是否应该承担连带责任方面。首先，被上诉人吴学利没有建设工程承包资质，被上诉人杨金州在明知被上诉人吴学利没有资质的情形下，仍然将工程发包给吴学利，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的的释》第十一条之规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，本案中二被上诉人应当承担连带赔偿责任，故一审法院认定二被上诉人承担按份责任错误。（四）伤残等级认定方面，上诉人在一审过程中，对遵义医药高等专科学校法医司法鉴定所出具的鉴定报告的程序及鉴定标准的违法违规等方面存在的问题，均提出了相应的质证意见，但一审法院并未采纳。根据民事诉讼法的规定，一审法院并未审查被上诉人提出司法鉴定的事实及理由就贸然同意重新鉴定。遵义医药高等专科学校法医司法鉴定所出具的鉴定报告存在多处程序违法之处。首先，根据《司法鉴定程序通则》第三十二条规定：接受重新鉴定委托的司法鉴定机构的资质条件应当不低于原司法鉴定机构，进行重新鉴定的司法鉴定人中应当至少有一名具有相关专业高级专业技术职称。遵义医药高等专科学校法医司法鉴定所的资质条件与首钢水钢总医院法医司法鉴定所的资质条件一致，且两名鉴定人均是讲师，属于中级职称，违反了司法鉴定程序规则，不符合重新鉴定的鉴定程序。遵义医药高等专科学校法医司法鉴定所出具的临鉴字第297号鉴定报告中，未体现申请人在首钢水钢总医院司法鉴定所的鉴定状况，违反了法院在委托重新鉴定时，应告知原鉴定机构，并提交原鉴定情况作为重新鉴定的参考依据的程序规定。故该结论的出具程序因违反程序而直接影响了鉴定人员对申请人伤残级别的正确认定。遵义医药高等专科学校法医司法鉴定所的鉴定中，仅仅查体四肢（不包括手、足）肌力，未对手肌力进行查体及描述，查体存在遗漏。而首钢水钢总医院法医司法鉴定所详细对被鉴定人正中神经、尺神经损伤可能造成的后遗症情况全面进行查体、综合分析，适用条款适宜，符合司法鉴定检验规范《法医临床检验规范》SF/ZJD0103003-2011、《周围神经损伤鉴定实施规范》SF/ZJ00103005-2014、《人体损伤致残程度分级》的规定。综上，本案当中应当适用符合法定程序及鉴定标准的首钢水钢总医院法医司法鉴定所对上诉人所受伤害做出的鉴定结论，即：上诉人的伤残等级构成七级伤残，来认定本案上诉人所受伤害的依据。（五）赔偿费用方面，一审判决以居民服务、维修和其他服务行业标准认定上诉人的误工费存在错误。首先，庭审过程中，被上诉人已经认可上诉人的工资为280元/天，且工作5.5天的工资按照280元/天共1540元的工资已经发放给上诉人，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，在事故发生前，上诉人有稳定收入，且稳定收入的标准非常明确，误工费就应当按照其实际减少的收入计算。二、一审法院适用法律错误。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条“民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定”本案发生于2020年3月6日，此时《中华人民共和国民法典》以及《中华人民共和国关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2021）尚未生效，应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》法释（2003）20号作为本案判决的法律依据。

吴学利、杨金州未向本院提交书面答辩意见。

伍先能向一审法院起诉请求：一、判令二被告连带赔偿原告各项损失共计426777.2元；二、诉讼费由二被告承担。

一审法院认定事实：被告吴学利与杨金州协商，约定被告吴学利负责被告杨金州位于水城区修建中的木工、钢筋、混泥土工程，做工工具吴学利自己提供，包工不包料。2020年2月29日，被告吴学利的工人带原告伍先能到该工地做木工，被告吴学利已支付伍先能5.5天的工资。被告吴学利提供的工具中包括据木的和据瓷砖的两种不一样用途的电锯。2020年3月6日，原告在做工过程中，使用据瓷砖的电锯来据木材，导致原告左前臂被锯伤，送往贵州水矿集团公司总医院救治。2020年3月6曰入院治疗，2020年4月4日出院，住院天数29天，花费医疗费22251.4元。出院诊断载明：1.左前臂远端掌侧不全离断伤。2.左前臂远端掌侧肌腱、血管、神经损伤。3.左尺骨远端骨折。2020年9月9日原告伍先能委托首钢水钢总医院法医司法鉴定所进行伤残鉴定，鉴定意见为：1.被鉴定人伍先能因外伤致左上肢神经损伤，遗留左手大部分肌瘫（肌力2级）为七级伤残。2.被鉴定人伍先能所受损伤的误工期为365日、护理期为150日、营养期为60日。本案审理过程中，被告吴学利申请重新鉴定伤残等级，2021年5月12日，经遵义医药高等专科学校法医司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：1.被鉴定人伍先能本次外伤所致损伤属于十级伤残。2.误工期限为180日-365日、护理期限为30日-150日、营养期限为30日-60日。另查明，被告吴学利不具有建筑相关资质，在施工前未对工人进行安全培训。原告伍先能不具有木工相关资质，但原告从事木工工作已有十多年。被告吴学利在原告住院期间垫付金额为13626.20元。

一审法院认为，个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务受到损害，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告伍先能到被告吴学利负责的工地做木工，被告吴学利向原告支付做工费，双方已实际形成劳务法律关系。原告在做工过程中，将瓷砖电锯用来据木材的行为，是造成原告受损事故的直接原因。属于提供劳务者自身对机械工具操作有误受损的情形，作为十几年木工经验的原告，在使用工具时，因工具使用不当、疏忽大意未预见损害结果的发生，未尽到必要的安全注意义务，原告在此次事故中存在重大过错。被告吴学利承揽杨金州房屋修建的木工、钢筋、混泥土工程，两被告之间系承揽合同关系。在施工前未对工人进行安全培训，并且没有相应建筑资质，未尽到必要的安全防范义务，修建过程中发生工人损伤事故，亦存在一定的过错。被告杨金州选任不具有建筑资质者修建房屋，做工期间发生工人损伤事故，存在一定的选任过错，被告杨金州应承担相应的责任。根据本案的损害结果及当事人过错程度等因素，划分原告与被告吴学利与被告杨金州过错责任比例为6：3：1。鉴于人的身体损伤康复需要合理的时间段，确保治愈后的伤残情况处于稳定状态，伤残等级鉴定结论较真实的角度考虑，结合两个鉴定机构提交的书面意见，遵义医药高等专科学校法医司法鉴定所这份鉴定报告系原告伤残充分恢复后得出的鉴定结论，相对较为客观，采纳遵义医药高等专科学校法医司法鉴定所遵医专法[2021]临鉴字第297号司法鉴定意见，确定被鉴定人伍先能本次外伤所致损伤属于十级伤残。酌定误工期限为365日、护理期限为150日、营养期限为60日。关于原告主张的各项赔偿数额，计算认定如下：一、医疗费，根据原告提交的正式医疗发票确定实际发生的医疗费为22251.4元。二、残疾赔偿金，按照2020年贵州省城镇常住居民人均可支配收入36096元/年×20年×10%的标准计算，残疾赔偿金为72192元。三、误工费，原告未提供其近三年的平均收入状况，参照2019年贵州省居民服务、修理和其他服务业46821元/年的标准计算，误工费46821元（46821元/年÷365日×误工365日）。四、住院伙食补助费，按照当地国家机关一般工作人员市内出差伙食补助标准70元/天的标准计算，住院伙食补助费为2030元（70元/天×住院29天）。五、护理费，按照2019年贵州省居民服务、修理和其他服务业46821元/年标准计算，护理费为19241.5元（46821元/年÷365日×护理150天）。六、营养费，按照50元/天的标准计算，营养费为3000元（50元/天×营养期60天）。七、交通费，原告虽未提供正式票据，但交通费是住院治疗期间所必然产生的费用，酌情予以支持600元。八、鉴定费，以原告提交的正式发票为据，予以支持鉴定费1300元。九、精神抚慰金，原告主张精神抚慰金12000元，根据损害结果及各方当事人的过错程度，酌情予以支持精神抚慰金4800元。以上费用合计：172235.97元（医疗费22251.4元+残疾赔偿金72192元+误工费46821元+住院伙食补助费2030元+护理费19241.5元+营养费3000元+交通费600元+鉴定费1300元+精神抚慰金4800元），按照本次事故发生的责任比例划分，被告吴学利应承担损害赔偿金额为38044.59元（172235.97元×30%-13626.2元），被告杨金州应承担损害赔偿金额为17223.60元（172235.97元×10%）。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条第二款、第一千一百九十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2021）第一条、第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第二十二条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、判决生效后十日内，由被告吴学利赔偿原告伍先能赔偿款38044.59元，被告杨金州赔偿原告伍先能赔偿款17223.60元；二、驳回原告伍先能其它诉讼请求。案件受理费2634元，因本案适用简易程序审理，减半收取1317元，原告伍先能负担790.2元，被告吴学利负担395.1元，被告杨金州负担131.7元。

二审中，各方当事人均未向本院提交证据。

二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本案二审争议焦点为：一、本案应采信首钢水钢总医院法医司法鉴定所还是遵义医药高等专科学校法医司法鉴定所鉴出具的鉴定意见；二、上诉人的误工费如何计算；三、本案上诉人与被上诉人的责任比例如何划分。

关于本案应采信首钢水钢总医院法医司法鉴定所还是遵义医药高等专科学校法医司法鉴定所鉴出具的鉴定意见的问题。第一，针对一审法院委托鉴定是否适当的问题。本院认为，上诉人在诉前单方委托首钢水钢总医院法医司法鉴定所就其伤残等级、误工期、护理期、营养期出具鉴定意见，被上诉人吴学利对该鉴定意见不予认可，据此向一审法院提出鉴定申请，上诉人同意鉴定后，一审法院组织上诉人与被上诉人共同选定遵义医药高等专科学校法医司法鉴定所作为鉴定机构启动鉴定程序，一审法院委托鉴定并无不当。该次鉴定系诉讼中的第一次鉴定，并非重新鉴定。第二，针对鉴定人是否具有资质的问题。上诉人提出因遵义医药高等专科学校法医司法鉴定所的鉴定系重新鉴定，故鉴定人应当至少有一名具有相关专业高级专业技术职称，而两名鉴定人均属于中级职称，违反司法鉴定程序规则。本院认为，如前所述，遵义医药高等专科学校法医司法鉴定所的鉴定系诉讼中的第一次鉴定，并非重新鉴定，两名鉴定人均持有贵州省司法厅颁发的鉴定资格证书，具备鉴定资质，故该上诉理由不能成立。第三，针对遵义医药高等专科学校法医司法鉴定所在鉴定过程中查体是否存在遗漏等问题。本院认为，遵义医药高等专科学校法医司法鉴定所出具鉴定意见后，上诉人以鉴定机构存在查体遗漏等问题，申请鉴定人出庭接受质询，后上诉人同意由遵义医药高等专科学校法医司法鉴定所就异议的事项出具书面意见，被上诉人亦同意。就上诉人提出的异议事项，遵义医药高等专科学校法医司法鉴定所出具了书面意见，该说明经双方当事人当庭质证；综合遵义医药高等专科学校法医司法鉴定所出具的鉴定意见和书面意见，以及遵义医药高等专科学校法医司法鉴定所系在首钢水钢总医院法医司法鉴定所鉴定后的8个月进行鉴定的事实，考虑到人体损伤康复需要合理时间，从确保治愈后的伤残情况处于稳定状态，伤残等级鉴定结论更为客观的角度考虑，遵义医药高等专科学校法医司法鉴定所出具的鉴定意见系上诉人的伤情充分恢复后得出，一审法院采信该鉴定意见认定上诉人的伤残等级、营养期、护理期、误工期并无不当。

关于上诉人的误工费如何计算的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，本案上诉人无固定收入，其也未能提交证据证明其最近三年的平均收入，依法应承担举证不力的法律后果，一审法院参照2019年贵州省居民服务、修理和其他服务业的工资计算其误工费，并无不当。

关于本案上诉人与被上诉人的责任比例如何划分的问题。本院认为，上诉人伍先能到被上诉人吴学利承揽的工地做木工，被上诉人吴学利向上诉人支付做工费，双方形成劳务关系。上诉人在做工过程中，将瓷砖电锯用于锯木材，是造成事故的直接原因。作为具有十余年木工经验的上诉人，在使用工具时，未尽到必要的安全注意义务，对该事故的发生负主要责任。被上诉人吴学利承揽杨金州房屋的木工、钢筋、混凝土工程，吴学利与杨金州形成承揽合同关系。吴学利没有施工资质，在施工前未对工人进行安全培训，其对事故的发生存在相应过错。定作人杨金州选任不具有施工资质的吴学利为其房屋从事木工、钢筋、混凝土工程，对损伤事故的发生，杨金州存在选任过失，应承担相应责任。一审根据上诉人与二被上诉人的过错划分的责任比例并无不当，应予维持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律有误，但裁判结果正确，故对伍先能的上诉请求不予支持。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2962元，由上诉人伍先能负担。

本判决为终审判决。

审 判 长  孙 岩

审 判 员  龙 婷

审 判 员  谭茶芬

二〇二二年一月二十四日

法官助理  谭娴娴

书 记 员  徐 鑫

【律师说法】

个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务受到损害，根据双方各自的过错承担相应的责任。

本案中，原告伍先能到被告吴学利负责的工地做木工，被告吴学利向原告支付做工费，双方已实际形成劳务法律关系。原告在做工过程中，将瓷砖电锯用来据木材的行为，是造成原告受损事故的直接原因。属于提供劳务者自身对机械工具操作有误受损的情形，作为十几年木工经验的原告，在使用工具时，因工具使用不当、疏忽大意未预见损害结果的发生，未尽到必要的安全注意义务，原告在此次事故中存在重大过错。被告吴学利承揽杨金州房屋修建的木工、钢筋、混泥土工程，两被告之间系承揽合同关系。在施工前未对工人进行安全培训，并且没有相应建筑资质，未尽到必要的安全防范义务，修建过程中发生工人损伤事故，亦存在一定的过错。被告杨金州选任不具有建筑资质者修建房屋，做工期间发生工人损伤事故，存在一定的选任过错，被告杨金州应承担相应的责任。根据本案的损害结果及当事人过错程度等因素，划分原告与被告吴学利与被告杨金州过错责任比例为6：3：1。