交通事故中伤者为废品回收人员，误工费是否应按照废品加工制造行业标准计算？

【案情简介】

2021年4月10日，余小龙持驾驶证驾驶小型轿车行驶时，将行人余兴学撞倒在地，造成余兴学十级伤残。事故认定，余小龙在本次事故中承担主要责任，余兴学承担次要责任。余兴学认为其从事废品回收行业，属于个体工商户，应当参照废品加工制造行业标准219.95元/天计算误工费。那么，他的主张是否合法呢？请看法院判决。

（注：为保护个人隐私，本文中姓名均为化名，如有雷同纯属巧合）

【附法院判决书如下】

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）黔03民终197号

上诉人（原审原告）：余兴学，女，1969年5月8日出生，汉族，贵州省绥阳县人，现住贵州省遵义市播州区。

被上诉人（原审被告）：余小龙，男，1989年10月15日出生，汉族，贵州省遵义市播州区人，住贵州省遵义市播州区。

被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司孟关支公司，住所地：贵州省贵阳市花溪区孟关乡改毛村大西南物流集散中心3层15-17号、18号（部分）。统一社会信用代码：915201036975201870。

负责人：雷薇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李理，贵州新长征律师事务所律师。

上诉人余兴学因与被上诉人余小龙、中国平安财产保险股份有限公司孟关支公司（以下简称“平安财保孟关支公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2021）黔0304民初10240号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

余兴学上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，对该案进行改判，在从新认定上诉人损失的基础上改判被上诉人承担不少于80%的责任；2.由被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由：一、上诉人误工标准认定不当，上诉人系个体工商户，应当参照上诉人的废品加工制造行业标准219.95元/天计算；二、一审法院对上诉人误工天数计算不当，虽然鉴定意见是90-180天，但上诉人至今没有完全康复，且即将进行二次手术，误工天数应当取180天计算为宜；三、一审判决承担责任比例不当，根据《贵州省道路交通安全条例》第51条的规定，被上诉人余小龙承担的责任比例应不低于80%。

平安财保孟关支公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。

余小龙二审未发表书面答辩意见。

余兴学向一审法院起诉请求：1.依法判令上列被告赔偿原告因本次交通事故产生的残疾赔偿金等损失共计227650.82元。2.由被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2021年4月10日，余小龙持Ｂ2型机动车驾驶证驾驶贵ＣＺ××**号小型轿车，从保利往马家湾方向行驶。19时30分，当车行驶至（共青二路）遵义市播州区龙坑街道共青二号线滨江和城路段时，将行人余兴学撞倒在地，造成余兴学受伤、车辆损坏的道路交通事故。经遵义市公安交通管理局城市交通警察五大队认定，余小龙在本次事故中承担主要责任，余兴学承担次要责任。原告受伤后被送往遵义医科大学附属医院抢救，住院治疗7天，花费48894.3元。诊断为：1、右侧踝关节粉碎性骨折；2、双侧眼眶内侧壁骨折；3、左侧眼眶顶壁骨折；4、左侧额窦前后壁骨折；5、左侧第3前肋不全骨折？6、左肾小囊肿；7、××病毒携带者；8、慢性非萎缩性胃炎；9、额部清创缝合术后。出院医嘱：出院后保持术区敷料干燥、每3-5天换一次药，术后14天视伤口情况拆线；2、半年内避免负重活动；建议休息8-12周，陪护1-2人，加强营养；3、定期复诊（前3月每月复诊），并在医师指导下行患肢功能锻炼；4、针对患者双侧眼眶内侧壁、左侧眼眶顶壁、左侧额窦前后壁骨折，左侧第3前肋不全骨折，左肾小囊肿，××病毒携带者，慢性非萎缩性胃炎，嘱患者我院五官科、胸外科、泌尿外科、感染科、消化内科等科室门诊随诊；5、不适随诊。后原告余兴学再次到遵义市第一人民医院住院治疗72天，花费48555.80元。诊断为：1、右侧三踝骨折术后；2、左侧第3肋骨骨折；3、额部头皮血肿；4、双肺下叶肺挫伤；5、全身多处软组织损伤；6、××病毒携带。出院医嘱：1、出院带药：神农镇痛膏，共2盒每次1贴，局部贴敷止痛对症。2、出院指导：1）建议休息壹月，加强营养饮食及陪护，预防跌倒，加强右侧肢体功能锻炼。2）1月后返院复查右足Ｘ片评估骨折愈合情况，复查头颅＋胸部肋骨ＣＴ评估管着病情，根据复查结果决定下一步治疗方案及下次复查时间。3）不适专科门诊随诊。2021年8月4日，经贵州中安法医司法鉴定所鉴定：1、余兴学因外伤致右踝多发骨折行手术治疗遗留右踝关节部分功能受限属十级伤残。2、余兴学右踝多发骨折内固定取除相关费用合计约12000-13000元。3、余兴学因外伤致多发损伤，其误工期评定为90-180日，护理期评定为30-60日，营养期评定为60-90日。另查明，贵ＣＺ××**号小型轿车系被告余小龙所有，该车在被告平安财保孟关支公司投保了交强险及商业第三者责任险（限额100万元），本次事故发生在保险期限内。原告余兴学住院期间共花去住院费97450.12元、门诊费6713.68元，余兴学之女刘娅为陪护余兴学做新型冠状病毒核酸检测花费76.3元，共计104240.1元，其中被告余小龙垫付7216.08元，被告平安财保孟关支公司垫付73000.00元，原告自行垫付24024.02元。原告余兴学父亲余江仁、母亲黎安会有四个子女，余江仁出生于1949年10月3日，黎安会出生于1952年1月6日。

一审法院认为，原、被告对本案中发生的交通事故的事实及经过均无异议，一审法院予以确认。交警部门作出的事故认定客观、公正、合法，一审法院予以确认。对于原告的请求，根据《中华人民共和国民法典》第一千一百七十九条关于“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿辅助器具费和残疾赔偿金；造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”之规定，被告余小龙应予赔偿。原告余兴学受伤造成的经济损失，合理部分依法认定如下：1、医疗费104240.1元（余兴学医疗费用104163.8元，余兴学之女刘娅为陪护余兴学做新型冠状病毒核酸检测花费76.3元，其中被告余小龙垫付7216.08元，被告平安财保孟关支公司垫付73000.00元，原告自行垫付24024.02元）；2、误工费，原告余兴学系遵义平鑫再生资源有限公司的法定代表人，结合其伤情及出院医嘱，误工费参照贵州省居民服务、修理和其他服务业年平均工资计算至定残前一日，共计116天，即13854.85元（43595元/年÷365天×116天）；3、护理费，结合原告余兴学的伤情及住院天数，出院医嘱，护理协议、发票等证据证实原告因本案受伤实际支出护理费22000.00元；4、残疾赔偿金72192.00元（36096元/年×20年×10%）；5、住院伙食补助7900.00元（100元/天×79天）；6、营养费，结合原告的伤情及出院医嘱，一审法院认可75日的营养费，即3750.00元（50.00元/天×75天）；7、鉴定费1900.00元；8、精神抚慰金酌情认定3,000.00元；9、交通费，根据本案实际，酌情认定1000.00元；10、被扶养人生活费9778.8元，余江仁：4117.4元（20587元/年×8年×10%÷4）；黎安会：5661.4元（20587元/年×11年×10%÷4）；11、后续治疗费，根据鉴定意见，一审法院酌定12500.00元；12、财产损失，原告眼镜损坏后更换的事实客观存在，一审法院予以支持1000.00元；13、其他费用1823.6元（该费用原告计入医疗费，因该费用不属于医疗费范围，一审法院作为其他费用列明）：陪检费360.00元；购买生活用品费用765.6元；轮椅、拐杖费698.00元；综上，原告因本次交通事故产生的损失共计254939.35元。因被告余小龙驾驶的车辆在被告平安财保孟关支公司投保了交强险和商业第三者责任险，且本次事故中余小龙负主要责任、余兴学负次要责任，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款之规定，对于原告的损失，应由平安财保孟关支公司在交强险限额200000.00元内医疗费项下赔偿医疗费18000.00元、死亡伤残限额赔偿项下赔偿残疾赔偿金、护理费、误工费、交通费、被扶养人生活费、精神抚慰金共计121825.65元（72192.00元+22000.00元+13854.85元+3000.00元+1000.00元+9778.8元），在财产损失限额内赔偿财产损失1000.00元，超出交强险的部分损失114113.7元（254939.35元-18000.00元-121825.65元-1000.00元），根据原告余兴学与被告余小龙所负责任进行划分，结合本案实际情况，本案酌情认定由被告余小龙承担70%的责任，原告余兴学自行承担30%的责任，即由被告余小龙在商业第三者责任险限额内赔偿原告79879.59元（114113.7元×70%）。综上，被告平安财保孟关支公司应共计赔偿原告220705.24元（18000.00元+1000.00元+79879.59元+121825.65元）。因被告余小龙在本案中垫付医疗费7216.08元、平安财保孟关支公司垫付73000.00元，在本案中应予扣除，即平安财保孟关支公司实际还应赔付原告140489.16元（220705.24元-73000.00元-7216.08元），并由被告平安财保孟关支公司支付被告余小龙垫付费用7216.08元。关于被告平安财保孟关支公司提出的答辩意见，合理部分，予以采纳，不合理部分，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百七十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2020〕17号）、第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十七条、第二十三条之规定，判决：一、由被告中国平安财产保险股份有限公司孟关支公司在本判决发生法律效力后十日内赔偿原告余兴学因交通事故受伤造成的医疗费、护理费等各项费用共计140489.16元；二、由被告中国平安财产保险股份有限公司孟关支公司在本判决发生法律效力后十日内支付被告余小龙垫付费用7216.08元；三、驳回原告余兴学的其余诉讼请求。案件受理费减半收取719.00元，由被告余小龙负担。

本院二审期间，余兴学为证明其主张，提交了银行流水三页，拟证明误工费的标准应按其主张计算。

平安财保孟关支公司经质证认为，对证据真实性无异议，但是达不到证明目的，证据无法显示上诉人从事废品加工制造行业，且银行流水显示从2021年6月至2021年10月均有收入，不存在误工损失，上诉人请求误工费于法无据，不应支持。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：一、余兴学因本次事故受伤的误工天数及误工费标准如何确定；二、本次事故双方应当承担的责任比例。

关于争议焦点一。本次交通事故发生于2021年4月10日，2021年8月4日，经贵州中安法医司法鉴定所鉴定，余兴学因外伤致右踝多发骨折行手术治疗遗留右踝关节部分功能受损属十级伤残。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条第一、二款关于“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”之规定，一审判决认定误工期为116天符合法律规定，本院予以确认。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条第三款关于“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”之规定，上诉人未提供证据证明其有固定收入，或最近三年的平均收入，一审法院结合实际情况，参照贵州省居民服务、修理和其他服务业年平均工资计算其误工费并无不当，本院予以确认。故上诉人该项上诉请求不成立，本院不予支持。

关于争议焦点二。双方当事人对余小龙在本次事故中承担主要责任，余兴学承担次要责任这一责任认定均无异议，一审法院根据双方当事人的过错程度，酌定由余小龙承担70%的责任，余兴学自行承担30%的责任并无不当，本院予以确认。故上诉人该项上诉理由不成立，本院不予采纳。

综上所述，上诉人余兴学的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1438.00元，由上诉人余兴学负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 贺灿灿

审 判 员 施正高

审 判 员 杨恩高

二〇二二年二月八日

法官助理 朱 梅

书 记 员 冯 滢

【律师说法】

根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条第一、二款关于“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”之规定，一审判决认定误工期为116天符合法律规定，本院予以确认。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条第三款关于“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”之规定，上诉人未提供证据证明其有固定收入，或最近三年的平均收入，一审法院结合实际情况，参照贵州省居民服务、修理和其他服务业年平均工资计算其误工费并无不当。