第三百九十八条乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

【条文主旨】

本条是关于乡(镇)村企业建设用地使用权不得单独抵押的规定。

【条文理解】

集体建设用地使用权，包括乡(镇)村企业建设用地使用权与乡(镇)村公益建设用地使用权。长期以来，我国房地产开发市场实行一级市场国家垄断，即要想进行房地产开发，或者使用国有土地，或者将集体土地征收为国有后再通出让给开发商进行开发，集体土地不能直接人市。集体土地除农地外，建设用地都有特定的用途，既不能改变特定用途，更不能流转。如乡(镇)村企业建设用地使用权只能用于兴办乡镇企业，包括集体自己举办乡镇企业，以及与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业;乡(镇)村公益建设用地使用权则只能用于乡(镇)村公益设施、公益事业建设。正因为集体建设用地使用权不能流转，《物权法》第183 条才规定:“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。”

但应予注意的是，修改后的《土地管理法》对集体土地使用权作了区别规定，该法第 63 条规定，土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，集体经济组织可以经过一定程序将其以出让、出租等方式进行处分，该程序是经集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。经过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押。该法所谓的集体经营性建设用地，主要是指符合一定条件的乡(镇)村企业建设用地使用权。但该法第63条只是列举作为所有人的集体经一定程序可以出让、出资，并未明确是否可以设定抵押。我们认为，既然允许出让、出租，就应当认为可以设定抵押。

本条沿用《物权法》第183条的规定，未有变动。值得探讨的是，《民法典》第 398 条的规定显然与《土地管理法》第 63 条的规定不完全一致，根据特别法优于一般法的法律适用规则，应当优先适用《土地管理法》的规定，据此，符合一定条件的集体经营性建设用地是可以作为抵押财产的。