第三百九十九条 下列财产不得抵押

(一)土地所有权

(二)宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权，但是法律规定可以抵押的除外

(三)学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施

(四)所有权、使用权不明或者有争议的财产

(五)依法被查封、扣押、监管的财产

(六)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产 

【条文主旨】

本条是关于禁止抵押的财产范围的规定。

【条文理解】

一、土地所有权

我国实行公有制，土地只能归国家或者集体所有。而一旦允许以土地所有权作为抵押财产设定抵押，抵押权人就有可能通过折价、拍卖或者变价等方式取得土地所有权，这与土地公有制不符，因而在我国土地所有权不能成为抵押财产。

二、集体土地使用权

集体土地使用权，包括农用地和建设用地使用权。农用地使用权包括农村土地承包经营权、自留山、自留地等土地使用权。在农村土地“三权分置”改革后，土地经营权可以作为抵押财产。农民对自留山、自留地等土地的使用权具有社会保障的性质，不得作为抵押财产。

广义的建设用地使用权，包括乡(镇)村企业建设用地使用权乡(镇)村公益建设用地使用权以及宅基地使用权三种类型。如前所述，符合一定条件的集体经营性建设用地使用权是可以作为抵押财产的。乡(镇)村公益建设用地使用权具有很强的公益性，不得作为抵押财产。宅基地同样具有福利性质，也不能单独转让，当然也不能设定抵押。宅基地上盖有住宅的，村民能否用住宅设定抵押?对此存在不同理解。从《土地管理法》第 62条有关“农村村民出卖、出租赠与住宅后，再申请宅基地的，不予批准”的规定看，看不出有禁止设定抵押的意图。但从既往的司法实践看，一般是不允许农村住宅进行抵押的，其中既有保障农民基本居住权的考虑，也有稳定土地秩序的考虑。

三、关于教育设施、医疗卫生设施等公益设施能否抵押问题

关于教育设施、医疗卫生设施等公益设施能否作为抵押财产，从《担保法》到《物权法》直到《民法典》，一直都存在争议，主要涉及:一是从主体的角度看，应否区别公立与私立、公益性与营利性而作区别对待;二是应否区别公益设施与非公益设施而作区别对待;三是归根结底，究竟应从主体的担保资格角度还是从财产的可抵押性角度进行阐述，也不无分歧，从体系的角度看，还涉及人保与物保的协调问题。就此而言，该问题有进行深人探讨的必要。我们认为，应同时从主体、客体以及目的三个方面进行限制:

(一)主体须是公益法人

《民法典》将法人分为营利法人、非营利法人以及特别法人，其中营利法人与非营利法人是法人为基本的分类。二者的区分标准不在法人本身是否营利，而在于是否将法人取得的利润分配给其成员。非营利法人是不向其成员(包括出资人、设立人或者会员)分配所得利润的法人，主要包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。根据《民法典》第87条之规定，根据目的的不同，非营利性法人又可进一步分为以公益为目的的非营利法人(以下简称公益法人)和其他非营利法人。其中公益法人是指服务社会不特定多数人为目的的法人，而其他非营利法人，是指仅服务于特定成员的非营利法人，如商会、行业协会、各种学会、俱乐部等。

本条第3项规定的不能设定抵押的主体，须是公益法人，不包括营利法人以及其他非营利法人。以学校为例，公立学校多为公益法人，但民办学校则并不都是营利法人。民办学校既可能是营利法人。也可能是非营利法人，实践中，可以根据登记部门来判断其性质:在工商行政部门登记的，为营利性民办学校;在民政部门登记的，则为非营利性民办学校。根据招生对象的不同，非营利性民办学校可以进一步分为公益性学校以及其他非营利性学校。某一学校，如国际学校仅招收外国学生，但就符合条件的人而言，并无特定资格要求，仍不失为公益法人。某些单位的子弟学校，如果仅招收该单位的子弟，不向一般社会公众开放，则属于其他非营利法人。总之，营利法人与非营利法人、公益法人与其他非营利法人的区分，与投资者是国家还是私人尽管有密切联系，但不能完全等同，对此应予特别注意。

本条所谓的公益法人，除学校、幼儿园、医院外，还包括公共图书馆、科学技术馆、博物馆、国家美术馆、少年宫、工人文化宫、敬老院、残疾人福利基金会等公益法人。

(二)须是公益法人的公益设施

作为禁止抵押客体的是公益法人的教育设施、医疗卫生设施以及其他公益设施，如教学楼、实验室、实验设备，医院门诊大楼、住院部、X机、CT机、化验仪器，等等。至于非教育设施或者非医疗设备，如幼儿园的小卖部、学校的商店、医院办的农副产品基地，是可以抵押的。《担保法司法解释》第53条规定:“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。”该规定与《民法典》的精神是一致的，应当有继续适用的余地。

(三)须为自身债务设定抵押

从《担保法司法解释》第53条的规定看，即便是非公益设施的抵押，也只能用于为自身债务设定抵押，而不能为他人债务设定抵押，此点与公益法人不能作为保证人的精神是一致的。因为保证是为他人债务提供担保，所以即便是以非公益设施作为承担责任的财产，也不应予以允许。否则，就会出现体系冲突。

四、所有权、使用权不明或者有争议的财产

在该问题上，《民法典》仍然沿袭了《担保法》《物权法》的规定，未作修改。但实践中，用所有权、使用权不明或者有争议的财产设定抵押，构成无权处分，在相对人善意的情况下，完全可以基于善意取得的规定取得抵押权。就此而言，将此类财产作为禁止抵押的财产，仅具有宣誓意义，并无太多实益。

五、依法被查封、扣押、监管的财产

(一)依法被查封、扣押的财产

查封，是指有关机关采用封条形式就地封存当事人的财产，禁止当事人处分财产的行为;扣押，是指有关机关将财产转移至异地，不让当事人处分财产的行为。准确理解查封、扣押，需要把握以下几点:一是实施主体只能是人民法院和有关行政机关。人民法院在财产保全和执行程序中，有权依据《民事诉讼法》的有关规定查封、扣押诉讼当事人(主要是被告)、被执行人的财产。根据《行政强制法》的规定，查封、扣押同时也是一种行政强制措施，由法律、行政法规规定的有查封、扣押权的机关依据法定程序来实施。

二是民事诉讼中的查封、扣押，在诉讼程序中性质属于财产保全措施;在执行程序中，则属于临时性的执行措施，是拍卖、变卖的预备性措施。作为行政强制措施，查封、扣押则由有关行政机关在行政执法程序中作出。

三是查封、扣押的对象是非金钱财产，包括不动产、动产以及其他财产权。

四是在民事诉讼中，查封、扣押需要以裁定方式作出;而在行政执法程序中，则应当以行政决定方式作出。但不论是裁定还是决定，都从送达当事人或协助执行人起对相关主体生效。五是查封、扣押的目的在于限制被查封人、被扣押人对标的物进行事实上的处分和法律上的处分。财产被查封、扣押后，当事人对被查封、扣押财产所为的处分行为构成无权处分，不产生预期的法律后果。

以被查封、扣押的财产设定抵押，抵押合同的效力如何?对此，存在不同观点。一种观点认为，该合同因违反本条的强制性规定而无效。另一种观点则认为，该合同性质上属于无权处分合同，如果说在原《合同法》框架下该合同属于效力待定合同的话，而根据《民法典》有关无权处分不影响合同效力的规定，该合同则属有效合同。在区分抵押权设立以及作为设立原因的抵押合同的情况下，从解释论上说，后一观点显然更加符合法理。据此，以查封、扣押财产为抵押财产签订的抵押合同仍属合法有效，则在该财产为动产时，鉴于动产抵押采登记对抗主义，抵押权从抵押合同签订之日起有效设立，此时就会产生该抵押权是否优先于查封债权的问题。如果认为该抵押权优先于查封债权，则查封、扣押制度的功能将被完全架空。因此，即便认为此时抵押权已经设立，也不能优先于查封、扣押债权。不论是动产抵押还是不动产抵押，均以登记作为公示方法，故对其的查封、扣押，除了需要张贴封条、公告外，还需要进行查封、扣押登记，才能产生限制抵押的效果。否则，如仅在被查封、扣押的财产上张贴封条、公告，尚未进行查封、扣押登记，被查封、扣押人以该被查封、扣押财产设定抵押，且已经完成抵押登记的，相对人可以基于善意取得的规定依法取得抵押权。

(二)被监管的财产

此处所谓的监管，主要是《海关法》规定的监管。《海关法》第23条规定:“进口物自进境起到办结海关手续止，出口货物自向海关申报起到出境止，过境、转运和通运货物自进境起到出境止，应当接受海关监管。”该法第37条第1款规定:“海关监管货物，未经海关许可，不得开拆、提取、交付、发运、调换、改装、抵押、质押、留置、转让、更换标记、移作他用或者进行其他处置。”据此，海关监管期间的货物，当事人的处分权也是受限制的。当事人以被监管的财产为标的设定抵押的行为，同样属于无权处分行为，参照前述规则处理，此处不赘。

六、法律、行政法规规定不得抵押的其他财产

法律规定不得抵押的财产，如《文物保护法》第 24条规定:“国有不可移动文物不得转让、抵押……”第25条第1款规定:“非国有不可移动文物不得转让、抵押给外国人。”行政法规规定不得抵押的财产，如《宗教事务条例》第 54条规定:“宗教活动场所用于宗教活动的房屋、构筑物及其附属的宗教教职人员生活用房不得转让、抵押或者作为实物投资。”

除法律、行政法规明确规定不得抵押的财产外，部门规章、地方性法规、地方政府规章规定不得抵押的，不影响抵押权的设立。如建设部《城市房地产抵押管理办法》第8条第3项、第4项规定，“有重要纪念意义的其他建筑物”以及“已依法公告列入拆迁范围的房地产”不得设定抵押。前述规定缺乏上位法依据，也与本条规定相悖，不得再作为禁止抵押的依据。