湖南宋牧律师事务所
中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2024）最高法民申295号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：厦门某某鞋业有限公司。住所地：福建省厦门市思明区。
法定代表人：何某彬。
委托诉讼代理人：林颂匀，福建闽佑律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：某某体育有限公司。住所地：福建省厦门市思明区。
法定代表人：赖某贤。
委托诉讼代理人：何祥亮，福建达业律师事务所律师。
一审被告：厦门市集美区某某店。经营场所：福建省厦门市集美区。
经营者：林某勇，男，1969年6月28日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。
委托诉讼代理人：林颂匀，福建闽佑律师事务所律师。
再审申请人厦门某某鞋业有限公司（以下简称某甲公司）因与被申请人某某体育有限公司（以下简称某乙公司）、一审被告厦门市集美区某某店（以下简称某某店）侵害商标权纠纷一案，不服福建省高级人民法院（以下简称二审法院）（2022）闽民终748号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
某甲公司申请再审称，（一）二审法院认定使用在被诉侵权的鞋产品（以下简称被诉侵权产品）上的“”“”“”“”“”“”标识（以下统称被诉侵权标识）与某乙公司获得独占许可使用权的第16333X号“”商标和第16333X号“”商标（以下统称涉案商标）构成近似商标，属于认定事实错误。（二）二审法院认定公证取证的被诉侵权产品由某甲公司生产，属于认定事实错误。某甲公司出于采购的需要对被诉侵权产品的鞋款和数量进行了选择，二审判决据此认定某甲公司构成委托加工的生产行为错误。（三）某甲公司已提交证据证明被诉侵权产品的生产者应为温州市某某鞋业公司（以下简称某丙公司）。福建省厦门市中级人民法院（以下简称一审法院）未准许某甲公司追加某丙公司为被告的申请，构成程序违法。（四）二审法院认定的损害赔偿数额过高。请求本院：撤销一、二审判决；改判驳回某乙公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用均由某乙公司负担。
某乙公司提交意见称，某甲公司的行为侵害了涉案商标权。涉案商标具有很高知名度，二审法院判赔数额适当。请求维持二审判决。
某某店提交意见称，同意某甲公司提出的再审申请理由。
本院经审查认为，本案再审审查期间的争议焦点为：（一）被诉侵权标识与涉案商标是否构成近似商标；（二）某甲公司的被诉侵权行为是否构成侵害某乙公司的涉案商标权；（三）二审法院认定的赔偿数额是否适当。
（一）关于被诉侵权标识与涉案商标是否构成近似商标的问题
被诉侵权标识使用在鞋商品上，与涉案商标核准使用的“鞋”商品构成相同商品，双方当事人对此无异议。经比对，被诉侵权标识中“”“”“”的上部标识为英文字母E的变体，涉案**号“”商标的显著识别部分为英文字母F的变体，两者起笔的一横均与字体其他部分断开并使用不同的颜色，变体方式相同，字形近似。被诉侵权标识中“”“”的下部标识及“”“”“”为“EILA”的变体，涉案**号“”商标为“FILA”的变体，两者变体方式相同，字形近似。因此，被诉侵权标识与涉案商标构成使用在相同商品上的近似商标。综上，某甲公司关于被诉侵权标识与涉案商标不构成近似商标的再审主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
（二）关于某甲公司的被诉侵权行为是否构成侵害某乙公司涉案商标权的问题
《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条第二项、第三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。
本案中，首先，被诉侵权产品来自某甲公司自认的九家直营门店及一家直接投资的关联门店内。两款鞋的鞋垫处及鞋盒、包装袋上均标识了某甲公司自有商标“”，并与上述门店标识一致。由此，可以认定某甲公司销售了被诉侵权产品。某乙公司涉案商标在鞋商品领域具有较高知名度，某甲公司作为鞋类商品的经营者与某乙公司同在厦门市，其销售被诉侵权产品的九家品牌直营店均开设在厦门市，某甲公司的被诉侵权行为容易导致相关公众的混淆、误认。某甲公司作为同行业者，明知某乙公司涉案商标的知名度和影响力，仍销售被诉侵权产品，其行为难谓善意。其次，某甲公司主张其曾向被诉侵权产品生产厂家提出“将斐乐标去掉”，由此主张其行为不构成委托加工，不应被认定为生产者。从本案查明的事实看，被诉侵权产品上使用了与某乙公司涉案商标构成近似的被诉侵权标识，故某甲公司曾提出去除涉案商标的事实不能证明其行为不构成委托加工行为。相反，某甲公司的上述行为可以证明其为被诉侵权产品的委托加工方，构成被诉侵权产品的生产者。综上，二审法院认定某甲公司生产、销售被诉侵权产品的行为侵害了某乙公司涉案商标权，并无不当。某甲公司关于其行为未侵害涉案商标权且该公司不构成被诉侵权产品的生产者的再审主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
（三）关于二审法院认定的赔偿数额是否适当的问题
商标法第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在适用商标法第六十三条第三款规定确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，侵权人的主观过错程度，商标的声誉及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，双方当事人未提交证据证明某乙公司因侵权所受到的实际损失和涉案商标许可使用费。某甲公司提交的证据也无法证明其因侵权获得的利益。二审法院综合考虑涉案商标知名度、某甲公司主观恶意明显等因素酌定某甲公司赔偿某乙公司共计20万元，并无不当。因此，某甲公司关于二审法院认定的赔偿数额不适当的再审主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
此外，关于案外人某丙公司是否为被诉侵权产品生产者或者加工者，是否应作为本案被告参加诉讼的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第七十三条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十五条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。”某乙公司未起诉某丙公司，是其对诉讼权利的处分。鉴于某丙公司是否为生产者或加工者，不影响对某甲公司侵害涉案商标权行为的认定，一审法院经审查认为某丙公司不属于必须共同进行诉讼的当事人，未追加该案外人为本案被告，并无不当。因此，某甲公司关于一审法院构成程序违法的再审主张缺乏法律依据，本院不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十五条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十三条第二款之规定，裁定如下：
驳回厦门某某鞋业有限公司的再审申请。
审 判 长 李 嵘
审 判 员 傅 蕾
审 判 员 许常海
二〇二四年三月二十六日
法官助理 金 燕
书 记 员 吕姝君
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