湖南宋牧律师事务所
逃汇罪
【罪名】
逃汇罪，是指国有公司、企业或者其他国有单位，违反国家规定，擅自将外汇存放到境外，或者将境内的外汇非法转移到境外，数额较大的行为。
所谓“外汇”，是指以外国货币表现的，用于国际结算信用凭证和支付凭证，包括外国货币、外币有价证券、外汇支付凭证。
所谓“逃汇”，是指违反国家外汇管理法规，套取国家外汇，或者将本应当归国家收入的外汇私自转移、转让、买卖、存放到境外以及私自携带出境的行为。
所谓“套汇”，是指违反国家外汇管理规定，通过不正当方式，用人民币或者物资换取国家外汇或者应当售给国家的外汇等行为。
【立案】
第一，要从本罪的构成要件方面来考虑:本罪侵犯的客体是国家外汇管理制度。在客观方面，表现为违反国家规定，擅自将外汇存放到境外，或者将境内的外汇非法转移到境外，数额较大的行为。本罪的主体是单位，包括公司企业或者其他单位。主观方面是故意。
第二，关于本罪的立案标准。根据2010年5月7日《高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第 46条规定，公司、企业或者其他单位，违反国家规定，擅自将外汇存放境外，或者将境内的外汇非法转移到境外，单笔在200万美元以上或者累计数额在500万美元以上的，应予立案追诉。
第三，要考虑到与相关罪名的区别:
(1)本罪与隐瞒境外存款罪不同。隐瞒境外存款罪，是指国家工作人员对于个人境外的存款，违反国家规定，隐瞒不报，并且数额较大的行为。这两种犯罪的区别是:①在主体上不同。本罪是公司、企业以及其他单位，属于单位犯罪;而隐瞒境外存款罪的主体则是国家工作人员，是自然人。②在客观方面不同。本罪是擅自将外汇存放到境外，或者将境内的外汇非法转移到境外的行为;而隐瞒境外存款罪是将属于个人的资金存放到境外，不按照规定申报的行为。
(2)根据高人民法院1998年8月28日发布的《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定，非国有公司、企业或者其他单位，与国有公司、企业或其他国有单位勾结逃汇的，以逃汇罪的共犯论处。对于使用虚假、无效的凭证、商业单据或者采取其他手段，向外汇指定银行骗购外汇的，如果其目的是为了进行逃汇犯罪，应当以逃汇罪定罪处罚。
【量刑】
这个罪名是由《刑法》第190条规定的，根据该条规定，犯本罪的，对单位判处逃汇数额5%以上30%下罚金，并对其负责的管人员和其他直接责任人员处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大或者有其他严重情节的对单位判处逃汇数额5%30%下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以上有期徒刑。
第一百九十条 公司、企业或者其他单位，违反国家规定，擅自将外汇存放境外，或者将境内的外汇非法转移到境外，数额较大的，对单位判处逃汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大或者有其他严重情节的，对单位判处逃汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以上有期徒刑。
(一)逃汇罪的概念和构成要件
逃汇罪，是指公司、企业或者其他单位，违反国家规定，擅自将外汇存放境外，或者将境内的外汇非法转移到境外，数额较大的行为。
本罪是从《全国人民代表大会常务委员会关于惩治走私罪的补充规定》第9条第1款的规定吸收而来。1997年《刑法》修订时首次规定，全国人大常委会后在《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》(以下简称《决定》)第3条中，对《刑法》第 190条规定的逃汇罪作了重要修改。
逃汇罪的构成要件是:
1.本罪侵犯的客体，是国家外汇管理制度。犯罪对象是外汇。
2.客观方面，为违反国家规定，擅自将外汇存放境外，或者将境内的外汇非法转移到境外，情节严重的行为。
所谓“违反国家规定”，主要是指根据2008年8月5日修订的《外汇管理条例》第13条的规定，国有公司、企业或者其他国有单位，对于经常项目外汇收入，如出口或者先支后收转口货物及其他交易行为收人的外汇、境外贷款项下国际招标中标收入的外汇、海关监管下境内经营免税商品收入的外汇等，可以按照国家有关规定保留或者卖给经营结汇、售汇业务的金融机构。行为人违反这一规定，擅自将外汇存放境外，或者将境内的外汇非法转移到境外。《外汇管理条例》第 17条还规定，境内机构、境内个人向境外直接投资或者从事境外有价证券、衍生产品发行、交易，应当按照国务院外汇管理部门的规定办理登记。国家规定需要事先经有关主管部门批准或者备案的，应当在外汇登记前办理批准或者备案手续。行为人违反国家规定，未经批准或者备案，即属将境内外汇非法转移境外的行为。
根据《决定》的规定，逃汇行为，除需符合以上构成要件外，只有达到“数额较大”的程度，才构成本罪。按照《高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第41条的规定，公司、企业或者其他单位，违反国家规定，擅自将外汇存放境外，或者将境内的外汇非法转移到境外，单笔在200万美元以上或者累计数额在500万美元以上的，应予立案追诉。
3.关于本罪的犯罪主体。由于全国人大常委会上述《决定》将《刑法》对逃汇行为主体的规定扩大到国有公司、企业和国有其他单位以外的所有依法设立的公司、企业和其他单位，因此，犯罪主体不再是特殊主体。任何公司、企业或者其他单位都可以构成本罪的主体。但自然人不能构成本罪的主体。
值得注意的问题是:在实践中，一些行为人为了实施逃汇违法犯罪行为而设立相关贸易公司。根据1999年7月施行的《高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2条的规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。行为人为实施逃汇行为，设立公司，能否以自然人不能构成逃汇罪为由否定逃汇罪的成立?对此，我们认为，对于个人为进行违法犯罪而成立单位实施犯罪的，不以单位犯罪而以个人犯罪论处，有利于防止行为人借单位之名逃避应得处罚。但逃汇罪没有自然人犯罪的规定，对于为逃汇目的而成立单位实施逃汇犯罪行为的，若不以单位犯罪论处，将使行为人逃避定罪处罚，因此对其只能以单位犯罪论处。只要行为人以单位的形式实施逃汇行为，即符合逃汇罪的构成要件，应认定为逃汇罪。不能以行为人成立单位就是为了实施逃汇犯罪，《刑法》没有规定自然人可以构成逃汇罪为由，否定这种情况下逃汇罪的成立。
4.本罪主观方面只能由故意构成。
(二)认定逃汇罪应当注意的问题
1.如果逃汇行为尚不属数额较大的，属于一般违法行为，可由国家外汇管理机关依法予以行政处罚。
2.行为人通过虚假转口贸易并采取“内保外贷”方式流转资金，利用境内外货币汇差及利率差实现融资套利的行为，是否可以认定为逃汇行为。
实施该种行为，行为人主观上的目的在于利用我国因外汇管制而形成的境内外人民币与外汇之间兑换的汇率差，在短时间内攫取高额利润，但客观上，以虚假转口贸易为借口，使外汇违反国家规定从境外流转至境内，又从境内流转至境外，符合《刑法》规定的违反国家规定，将境内的外汇非法转移到境外的有关规定，应以逃汇罪论处。①
3.1988年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治走私罪的补充规定》
第9条曾规定，在境内把国家拨给的外汇非法出售牟利的，也构成本罪。但1997年《刑法》和全国人大常委会的《决定》均没有将此规定纳入《刑法》。因此，这类行为在1997年10月1日《刑法》生效施行以后不再按犯罪处理。
(三)逃汇罪的刑事责任
依照《刑法》第190条规定，犯逃汇罪的，对单位判处逃汇数额5%以上30%以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大或者有其他严重情节的，对单位判处逃汇数额 5%以上30%以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以上有期徒刑。
裁判文书：
李某2逃汇一审刑事判决书
上海市虹口区人民法院
刑 事 判 决 书
（2020）沪0109刑初986号
公诉机关上海市虹口区人民检察院。
被告人李某2，男，1972年5月2日出生，汉族，户籍所在地浙江省台州市，暂住浙江省台州市。
辩护人陈韵，上海市远东律师事务所律师。
上海市虹口区人民检察院以沪虹检金融刑诉〔2020〕898号起诉书指控被告人李某2犯逃汇罪，于2020年12月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市虹口区人民检察院指派检察员牟某出庭支持公诉，被告人李某2及由上海市虹口区法律援助中心指派的辩护人陈韵均到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：
2015年3月，被告人李某2为赚取人民币存款与外汇贷款资金成本之间的汇率差，利用其实际控制的上海XX国际物流有限公司(以下简称“XX公司”)、香港XXX国际贸易有限公司(以下简称“XXX公司”)及XX国际(香港)有限公司(以下简称“XX公司”)，使用虚假的销售合同、商业发票、货物提单等材料，虚构转口贸易背景向宁波银行股份有限公司(以下简称“宁波银行”)申请外汇贷款，同时向银行支付了等额人民币作为担保，后宁波银行将1,000万余欧元汇入XXX公司账户。因汇率波动，被告人李某2未按期结汇，直至2016年12月才完成结汇。
被告人李某2于2019年9月24日在浙江省台州市爱华路XXX号XXX楼被民警抓获，到案后其如实供述了上述事实。
上述事实，被告人李某2及其辩护人在开庭审理过程中均无异议，并有证人胡某某、陶某某、徐某某、林某某、李某1等人的证言及林某某提供的微信聊天记录，涉案关系人徐某的供述笔录，上海市公安局虹口分局出具的《案发经过》《扣押决定书》《扣押清单》、调取的XX公司、XXX公司、XX公司的工商登记材料、银行账户明细，宁波银行提供的《提前付汇说明》《对外付款/承兑通知书》、购销合同、商业发票、货物提单等材料及XXX航运有限公司出具的《情况说明》等证据证实。上述证据均经庭审质证，证据合法有效，且能相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人李某2作为XX公司直接负责的主管人员，违反国家规定，将境内的外汇非法转移到境外，数额较大，其行为已构成逃汇罪。上海市虹口区人民检察院指控被告人李某2犯逃汇罪罪名成立。本案系单位犯罪。被告人李某2到案后能如实供述自己的罪行，且能自愿认罪认罚，确有悔罪表现，可从轻处罚并适用缓刑。关于公诉机关提出的量刑建议，本院予以采纳。为维护社会主义市场经济秩序，保护金融管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十条、第三十条、第三十一条、第六十七条第三款、第七十二条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：
被告人李某2犯逃汇罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 施月玲
人民陪审员 沈容妹
人民陪审员 王 鑫
二〇二〇年十二月二十九日
书 记 员 孙琳娜
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第一百九十条公司、企业或者其他单位，违反国家规定，擅自将外汇存放境外，或者将境内的外汇非法转移到境外，数额较大的，对单位判处逃汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大或者有其他严重情节的，对单位判处逃汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以上有期徒刑。
第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。
第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行的，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。
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