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虚假广告罪(刘某、晏某某等虚假广告罪刑事二审刑事裁定书)

发布时间:2023/1/9 阅读量:222



虚假广告罪
【罪名】
虚假广告罪,是指广告主、广告经营者、广告发布者违反法律规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传,情节严重的行为。
【立案】
第一,要从本罪的构成要件方面来考虑:本罪侵犯的客体是国家对广告的管理制度。在客观方面,表现为违反法律规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传,情节严重的行为。本罪的主体是特殊主体,即是虚假广告犯罪行为的广告主、广告经营者和广告发布者,他们都是与广告活动有关的具有特殊身份的主体。主观方面是故意。
第二,关于本罪的立案标准。根据2010年5月7日《高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第 75条规定,广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1)违法所得数额在10万元以上的。(2)给单个消费者造成直接经济损失数额在5万元以上的,或者给多个消费者造成直接经济损失数额累计在20万元以上的。(3)假借预防、控制突发事件的名义,利用广告作虚假宣传,致使多人上当受骗,违法所得数额在3万元以上的。(4)虽未达到上述数额标准,但两年内因利用广告作虚假宣传,受过行政处罚二次以上,又利用广告作虚假宣传的。(5)造成人身伤残的。(6)其他情节严重的情形。
第三,要考虑到与相关罪名的区别:
(1)认定本罪需要注意:有的行为人作虚假广告是为了其销售伪劣商品在这种情况下,行为人既犯了虚假广告罪,又触犯了销售伪劣商品罪,应当依照处理牵连犯的原则,以其中的一个重罪,即以销售伪劣商品罪定罪处罚
(2)本罪与诈骗罪的区别是:①侵犯的客体不同。诈骗罪侵犯的客体是公私财产所有权;而本罪侵犯的是国家对广告经营的管理制度。②犯罪对象不同。诈骗罪的犯罪对象是特定的;而本罪的犯罪对象是不特定的消费者。③诈骗罪主观上要求以非法占有他人财物为目的,这种占有是行为人本人占有;而本罪是要谋求其他经济利益。
(3)根据2010年12月13日《高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定,广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务作虚假宣传,具有下列情形之一的,依照《刑法》第222 条的规定,以虚假广告罪定罪处罚:①违法所得数额在10万元以上的;②造成严重危害后果或者恶劣社会影响的;③二年内利用广告作虚假宣传,受过行政处罚二次以上的;④其他情节严重的情形。
明知他人从事欺诈发行股票、债券,非法吸收公众存款,擅自发行股票、债券,集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动,为其提供广告等宣传的,以相关犯罪的共犯论处。
(4)根据2013年5月2日《高人民法院、高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第 15 条规定,广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对保健食品或者其他食品作虚假宣传,情节严重的,以虚假广告罪定罪处罚。
根据2014年11月3日《高人民法院、高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第9条规定,广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对药品作虚假宣传,情节严重的,以虚假广告罪定罪处罚。
【量刑】
这个罪名是由《刑法》第 222 条规定的,根据该条规定,犯本罪的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。
根据《刑法》第 231 条规定,单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照上述规定处罚。
第二百二十二条 广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传,情节严重的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。
(一)虚假广告罪的概念和构成要件
虚假广告罪,是指广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传,情节严重的行为。改革开放后,随着市场经济体制的建立和广告业的迅速发展,虚假广告作为一种不正当竞争行为也逐渐增多,对维护社会主义市场经济秩序、保护公平的市场竞争体系、保障消费者合法权益构成了极大威胁。为此,自20世纪 80年代开始,我国先后制定了以《广告法》为核心的诸多法律、法规,并在 1997 年《刑法》中将虚假广告行为人罪。
虚假广告罪的构成要件是:
1.本罪侵犯的客体是国家对广告经营的管理制度。
本罪的广告,是指商业性广告,即商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动。
2.客观方面表现为广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传,情节严重的行为。
首先,广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,实施了利用广告对商品或者服务作虚假宣传的行为。“违反国家规定”,根据《刑法》第 96条的规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。在这里主要是指违反《广告法》《反不正当竞争法》以及国家有关广告管理的行政法规、规章和制度。③“虚假宣传”,是指以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的广告,即虚假广告。《广告法》第 28 条规定,广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的,构成虚假广告。广告有下列情形之一的,为虚假广告:(1)商品或者服务不存在的;(2)商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息,或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息,以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符,对购买行为有实质性影响的;(3)使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的;(4)虚构使用商品或者接受服务的效果的;(5)以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。需要注意的是,《广告法》第28条规定属于不完全列举,由于社会不断发展,虚假广告完全可能出现新的表现形式。
其次,虚假宣传的行为情节严重。本罪属情节犯,只有情节严重的行为才能构成本罪。“情”从假广告的手段、动机、散布范围次数、持续时间、不良后果等方面综合判断,具体包括多次作虚假食品广告和人用药品广告的;作虚假广告屡次受到有关部门处罚又作虚假广告的;因虚假广告导致人身伤亡严重后果的;因虚假广告造成消费者重大经济损失的等。②根据《高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第67条的规定,涉嫌规定情形之一的,应予立案追诉。
3.犯罪主体为特殊主体,包括广告主、广告经营者、广告发布者。
本罪为身份犯,犯罪主体为特殊主体,包括广告主、广告经营者、广告发布者,但无身份者可以构成本罪的共犯。
按照《广告法》第2条的规定,广告主,是指为推销商品或者服务,自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。广告经营者,是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。广告发布者,是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。虚假广告罪的广告主体用语与广告法的广告主体用语一脉相承,具有相同的内涵与外延。
原则上,虚假广告罪的犯罪主体包括自然人和单位。但是,1993年颁布、2006年修改颁布的《医疗广告管理办法》,均明确规定医疗广告主体只能是依法取得医疗机构执业许可证的医疗机构,个人不能发布医疗广告。自然人违法发布医疗广告是否构成虚假广告罪,存在争议。由于医疗广告属于广告的组成部分,《广告法》的效力当然及于医疗广告领域,因此司法案例对此持肯定态度。③
近年来流行的“直播带货”,实质上属于向观众介绍和推销产品的商业广告活动。对于主播而言,当其在自己能够掌控的直播空间直播并在直播时进行商业推广时,应当被认定为广告经营者。对于直播平台而言,应当被认定为广告发布者。需要注意的是,在主播直接与广告主达成商业推广合作协议,且直播平台并没有任何参与的商业性行为的情况下,由于网络直播的同时性特征,其对主播的直播内容和直播行为无法事先知晓,在此情况下不应当认定其承担刑事责任;但是,在广告主与直播平台达成商业推广合作协议,商务费用直接由广告主支付给平台方,由直播平台同特定主播达成商业推广合意的情况下,如果主播在商业推广时进行虚假宣传,且情节严重,则直播平台也可能以广告发布者的身份构成虚假广告罪的共犯。
4.主观方面只能由故意构成。
本罪的主观方面为故意,即明知违反国家规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传的行为违反了国家对广告经营的管理制度,会导致扰乱市场秩序,侵害消费者的合法权益的危害结构,却仍然希望或者放任这种结果的发生。
(二)认定虚假广告罪应当注意的问题
1.关于罪与非罪的界限。
广告通常或多或少都具有一定夸大的内容,一般消费者对此也有认识,所以具有夸大内容的广告不能认为都是虚假广告;但是,如果夸大的程度超出了社会公众认知的程度,足以使通常的消费者陷人认识误区,则构成虚假广告。但是,单纯的虚假广告行为并不等于犯罪,只有达到了“情节严重’程度才成立本罪。
2.关于本罪与其他犯罪的界限。
经营者假冒他人注册商标,擅自使用他人企业名称或姓名,伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志,伪造产地,对商品质量作引人误解的虚假表示,情节严重构成犯罪的,应当按假冒注册商标罪处罚,不能以虚假广告罪定性。
如果生产者、销售者在商品中掺杂、掺假,以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品,构成生产、销售伪劣产品罪,同时生产者、销售者又以虚假广告的方法对商品质量作引人误解的欺骗宣传的,在此情况下根据牵连犯的规定,从一重罪处罚。广告经营者和广告发布者在明知的情况下仍为生产、销售伪劣商品者代理、设计、制作、发布虚假广告,情节严重的行为,应当单独成立虚假广告罪。
3.特别注意规定。
根据高人民法院2010年12月13日公布、2022年2月23日修(关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 12条规定广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务作虚假宣传,具有下列情形之一的,依照《刑法》第 222 条的规定,以虚假广告罪定罪处罚:(1)违法所得数额在10万元以上的;(2)造成严重危害后果或者恶劣社会影响的;(3)2年内利用广告作虚假宣传,受过行政处罚2次以上的;(4)其他情节严重的情形。明知他人从事欺诈发行证券,非法吸收公众存款,擅自发行股票、公司、企业债券,集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动,为其提供广告等宣传的,以相关犯罪的共犯论处。
根据高人民法院、高人民检察院、公安部、司法部2020年2月6日印发的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》第2条第5款第3句的规定,在疫情防控期间,违反国家规定,假借疫情防控的名义,利用广告对所推销的商品或者服务作虚假宣传,致使多人上当受骗,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,依照《刑法》第 222条的规定,以虚假广告罪定罪处罚。
4.虚假广告代言人的刑事责任。
《广告法》第2条明确了广告代言人的定义:除广告主以外的,在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。广告代言人未被《刑法》纳人虚假广告罪的犯罪主体,因此其不能像其他广告主体一样单独承担虚假广告罪的刑事责任;但是,虚假广告代言人的行为符合虚假广告罪共犯的构成要件时,可以成立共犯。同时,虚假广告代言人视不同情况还可能构成诈骗罪、销售伪劣产品罪、假冒注册商标罪共犯等,此时应当根据想象竞合原则处理。
(三)虚假广告罪的刑事责任
根据《刑法》第222条的规定,犯虚假广告罪的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。第 231 条规定,单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照以上规定处罚。

裁判文书:
刘某、晏某某等虚假广告罪刑事二审刑事裁定书
广东省河源市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2022)粤16刑终44号
原公诉机关广东省紫金县人民检察院。
上诉人(原审被告人)刘某,男,1994年10月10日出生,湖南省汨罗市人,汉族,中专文化,户籍地址湖南省汨罗市,住广东省广州市白云区。因本案于2021年8月17日被羁押,次日被刑事拘留,同年9月24日被逮捕。现羁押于广东省紫金县看守所。
原审被告人晏某某,女,1993年3月16日出生,安徽省宿州市灵璧县人,汉族,大专文化,户籍地址安徽省宿州市灵璧县,住广东省广州市白云区。因本案于2021年8月17日被羁押,次日被刑事拘留,9月24日被逮捕,同年10月1日被取保候审。现被取保候审。
原审被告人张横,男,1990年10月7日出生,安徽省宿州市灵璧县人,汉族,大专文化,户籍地址安徽省宿州市灵璧县,住广东省广州市白云区。因本案于2021年8月17日被羁押,次日被刑事拘留,同年9月15日被取保候审。现被取保候审。
原审被告人谢霞,女,1995年3月18日出生,湖南省汨罗市人,汉族,中专文化,户籍地址湖南省汨罗市,住广东省广州市白云区。因本案于2021年8月17日被羁押,次日被刑事拘留,同年9月24日被逮捕。现被取保候审。
原审被告人张文杰,男,2000年11月29日出生,安徽省宿州市灵璧县人,汉族,初中文化,户籍地址安徽省宿州市灵璧县,住广东省广州市白云区。因本案于2021年8月17日被羁押,次日被刑事拘留,同年9月24日被取保候审。现被取保候审。
原审被告人邢子祥,男,2002年10月2日出生,安徽省宿州市灵璧县人,汉族,中专文化,户籍地址安徽省宿州市灵璧县,住广东省广州市白云区。因本案于2021年8月17日被羁押,次日被刑事拘留,同年9月24日被取保候审。现被取保候审。
原审被告人谢天,男,2001年9月6日出生,湖南省汨罗市人,汉族,大专文化,户籍地址湖南省汨罗市。因本案于2021年8月17日被羁押,同年8月19日被取保候审。现被取保候审。
原审被告人刘琳,女,2001年12月22日出生,湖南省汨罗市人,汉族,大专文化,户籍地址湖南省汨罗市,住广东省广州市花都区。因本案于2021年8月17日被羁押,次日被刑事拘留,同年9月24日被取保候审。现被取保候审。
原审被告人张俊峰,男,1998年8月17日出生,广东省大埔县人,汉族,初中文化,住广东省大埔县。因本案于2021年8月17日被羁押,次日被刑事拘留,同年9月24日被取保候审。现被取保候审。
原审被告人李迎港,男,1997年4月1日出生,,湖南省汨罗市人,汉族,大学本科文化,住湖南省汨罗市。因本案于2021年8月17日被羁押,次日被刑事拘留,同年9月24日被取保候审。现被取保候审。
原审被告人刘世明,男,1994年12月29日出生,湖南省汨罗市人,汉族,初中文化,住湖南省汨罗市。因本案于2021年8月17日被羁押,次日被刑事拘留,同年9月24日被取保候审。现被取保候审。
广东省紫金县人民法院审理广东省紫金县人民检察院指控原审被告人晏某某、刘某、张横、谢霞、张文杰、邢子祥、谢天、刘琳、张俊峰、李迎港、刘世明犯虚假广告罪一案,于2022年2月17日作出(2021)粤1621刑初321号刑事判决,以被告人晏某某犯虚假广告罪,判处有期徒刑一年二个月,缓刑二年,并处罚金人民币30000元。被告人刘某犯虚假广告罪,判处有期徒刑十一个月,并处罚金人民币20000元。被告人谢霞犯虚假广告罪,判处有期徒刑六个月十五日,并处罚金人民币10000元。被告人张横犯虚假广告罪,判处拘役六个月,缓刑一年,并处罚金人民币10000元。
被告人张文杰犯虚假广告罪,判处拘役六个月,缓刑一年,并处罚金人民币10000元。被告人邢子祥犯虚假广告罪,判处拘役六个月,缓刑一年,并处罚金人民币10000元。被告人谢天犯虚假广告罪,判处拘役六个月,缓刑一年,并处罚金人民币10000元。被告人刘琳犯虚假广告罪,判处拘役六个月,缓刑一年,并处罚金人民币10000元。被告人张俊峰犯虚假广告罪,判处拘役六个月,缓刑一年,并处罚金人民币10000元。被告人李迎港犯虚假广告罪,判处拘役六个月,缓刑一年,并处罚金人民币10000元。被告人刘世明犯虚假广告罪,判处拘役六个月,缓刑一年,并处罚金人民币10000元。继续追缴被告人晏某某、刘某违法所得人民币260390.7元,上缴国库。随案移送的作案工具一体式电脑3台、电脑主机3台、笔记本电脑8台、手机68部、标签打印机1部、摄像头1个、U盘6个、考勤专用U盘1个、考勤机1部、手机卡74张均予以没收,上缴国库。原审被告人刘某不服,以原判量刑过重为由提出上诉。本院在审理过程中,上诉人刘某申请撤回上诉。
本院认为,上诉人刘某申请撤回上诉的请求符合法律的规定,对其申请应予准许。依照《高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十三条第二款、第三百八十六条的规定,裁定如下:
准许上诉人刘某撤回上诉。
广东省紫金县人民法院(2021)粤1621刑初321号刑事判决自本裁定送达之日起发生法律效力。
本裁定为终审裁定。

审 判 长 雷志平
审 判 员 邹建忠
审 判 员 黄 莉
二〇二二年四月八日
法官助理 王子侨
书 记 员 吴朝幼



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