如何认定强奸案中的违背妇女意志和证据审查

案情概括我所办理过一起强奸案件，嫌疑人李某（男性）和杨某（女性）是合租室友关系，屋里共有5间屋，9名合租室友，因为5-6月份北京疫情严重，大多数时间都是居家办公，合租室友都是年轻人，大家经常一起吃饭、打游戏，日渐熟络起来，其中杨某和李某关系较好，偶尔有一些亲昵动作。

      2022年5月初杨某照常来到李某房间玩游戏、聊天，期间李某亲吻、搂抱杨某，杨某均没有表示拒绝，两人在调情之后发生了性关系，李某说使用避孕套，杨某不同意使用避孕套，发生关系后，杨某担心怀孕，李某就购买了避孕药给杨某，之后双方和平时一样，吃饭、玩游戏、做一些亲昵动作。

      在2022年5月底，杨某与闺蜜去医院检查，在等待过程中，杨某和闺蜜与李某以及李某朋友一起吃饭，吃饭过程中杨某与李某打情骂俏，有说有笑，李某还给杨某剥虾。

      之后杨某发现怀孕，随后报警，报警后杨某还曾想要撤案。

      目前李某已经被取保候审，能取保候审主要的原因就是证据不足，其中杨某在发生关系时被认定为半推半就。

      半推半就对于妇女半推半就（所谓半推半就，是指行为人与妇女发生性行为时，该妇女既有“就”的一面即同意的表现，又有“推”的一面即不同意的表现）情况，应当全面审查男女双方的关系怎样，性行为发生的时间、地点、环境条件如何，行奸后妇女的态度如何，该妇女的道德品行、生活作风情况等等。

      如果查明“就”是主要的，则属假推真就，不能视为违背妇女意志而以该罪治罪科刑。

      反之“推”是主要的，应认定为违背妇女意志，应当以强奸罪论处。

      “半推半就”的认定标准，具体来说，有以下三个方面：公安机关从以下六个方面审查是否违背了妇女意志1：双方发生关系后还如往常一样，没有任何改变。

      2：杨某主动进入李某房间，李某的试探性求交行为并没有被拒绝，还主动配合。

      3：在发生关系过程中，李某并未采用暴力、胁迫等手段，杨某也没有反抗、也未受伤，没有向合租的室友及同住的哥哥求救。

      4：从发生关系到报警，中间间隔近一个月，之后杨某还曾想撤案。

      5：发生关系后，女子精神状态良好，并与嫌疑人一起吃饭、沟通。

      6：嫌疑人得知杨某怀孕后，给予经济补偿等费用。

      本案由于被害人案发一个月后才报警，报警不及时导致公安机关难以收集到有效的间接证据。

      并且被害人精神正常，被害人陈述的案件事实得不到有效印证，基本证据链缺失，现有证据难以达到排除合理怀疑的证明程度，故认定被告人构成强奸罪的证据不足。

      司法实践中三个重要时间点的审查一、案发前案发前的认识过程、认识的时间长短、双方的关系（熟悉程度）是判断被害人对发生“性行为”认知能力的因素。

      二、案发时案发时选取的地点、如何选点、被告人在性行为过程中的手段、被害人的受伤情况、呼救情况是判断被害人在“性行为”过程中的反抗能力的因素。

      还有行为发生过程中，男性刚开始一些行为可能并不能说明是强奸手段行为，男性可能会有一些试探，比如纠缠、拉、抱、亲、摸就不能当然的推定男人具有强奸的故意，他可能会想再试试...再试试或许她就从了。

      这需要在实践中对整个行为进行系统分析判断，当男的继续拉、抱、亲、压、摸等行为时，女方行为开始分化成二种。

      第一种，女方反抗行为并没有升级，就这样发生了性关系。

      男方会认为女方并不排斥跟他发生性关系，主观上并没有强奸故意。

      第二种，女方反抗程度加强，甚至撕心裂肺的不愿意。

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      由于女方的反抗行为升级，足以让一般人都意识到女方真心不愿意跟你发生性关系，此时男方如果继续强拉硬拽欲发生性关系便有强奸的故意。

      三、案发后案发后被害人有无报警、通过何人报警、报警的反映时间快慢是判断被害人在事后受到威胁。

      这一点是为了解决那些先假意顺承以防止人身受到伤害的情况，或者为了区分事后翻脸不认人、意图敲诈勒索的情况。

      “一对一”证据审查强奸案中“一对一”证据审查的突破口在间接证据，应注重审查在案的物证痕迹、生物学痕迹、人体损伤程度、报警时间和方式、被害人案发后的状态、被告人与被害人的身份信息等间接证据。

      采信“一对一”证据定案，上述间接证据应就强奸罪构成的客观方面和主观方面进行补充，达到排除合理怀疑的证明程度。

      （1）物证痕迹及鉴定意见。

      重点审查:被害人案发时所穿衣物，包括外衣、内衣内裤等，查看衣物是否有撕裂痕迹，衣物上是否提取到精斑、脱落细胞等物证痕迹并送检；现场是否提取到作案工具，如刀具、绳索、麻醉药品等；现场是否提取到卫生纸、避孕套等，并进行物证痕迹鉴定。

      分析:被害人衣物如有撕裂，说明可能存在强制性行为；被害人衣物或现场卫生纸、避孕套上检测到被告人精斑，说明可能发生过性行为；现场提取到作案工具，说明存在强制或威胁的可能。

      （2）生物学痕迹及鉴定意见。

      重点审查:被害人脸颊部、颈项部、乳房、阴道内外侧等被告人可能侵犯部位，是否进行阴棉擦拭，提取生物学痕迹并送检。

      分析:如在被害人上述身体部位，尤其是隐私部位，检测出被告人的生物学痕迹，说明被告人与被害人有肢体接触，可能对被害人进行过侵犯。

      （3）人身检查及人体损伤程度鉴定书。

      重点审查:被告人或被害人身上是否有伤痕，包括擦挫伤、抓伤、咬伤等身体伤害，是否以人身检查笔录或人体损伤程度鉴定意见的形式对证据进行固定。

      分析:如被告人身上有伤痕，如抓痕、咬痕，与被害人陈述印证，被告人对此又不能作出合理解释，则存在对被害人实施强制性行为的可能；如被害人身上有伤痕，说明可能遭受过暴力侵犯。

      （4）报警时间和方式。

      重点审查:“110”接警处记录记载的报警时间和报警方式。

      分析:如被害人于案发后第一时间报警，说明其要求追究行为人刑事责任的主观意愿强烈，其遭受侵害的可能性较大。

      通过分析报警方式系自行报警、陪同报警还是代为报警，以及在什么情况下报警，可进一步分析被害人报警的动机。

      （5）证明被害人案发后状态的证人证言。

      重点审查:被害人家人、亲朋好友、同事等证人证言。

      分析:如与被害人日常接触较多的证人证明案发时间段，被害人情绪出现较大波动，有精神恍惚等异常现象，则被害人有可能因遭受性侵犯受到精神刺激，而表现出异常。

      （6）被告人与被害人的身份信息。

      重点审查:被害人是否是从事特殊职业者，被告人与被害人之间的关系。

      分析:如被害人曾因卖淫被处罚过，可能系卖淫女，则在判断犯罪主观方面时应予以特别关注；被告人与被害人素不相识，还是系情人、朋友或存在职务上、业务上的制约关系，在判断犯罪主观方面时，也应注意加以区分。

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