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(2018)吉02刑终223号徐某某1犯贪污罪、受贿罪等罪刑事判决书

发布时间:2023/1/29 阅读量:339


案由 贪污 受贿 巨额财产来源不明 ?案号 (2018)吉02刑终223号 吉林市龙潭区人民检察院以吉市龙检刑诉[2013]188号起诉书指控被告人徐某某1犯贪污罪、受贿罪、巨额财产来源不明罪,被告人乔某某2犯贪污罪、挪用公款罪,于2013年11月1日向吉林市龙潭区人民法院提起公诉。

      吉林市龙潭区人民法院于2014年4月9日作出(2013)龙刑初字第288号刑事判决,被告人徐某某1、乔某某2不服,提出上诉。

      本院于2014年8月22日作出(2014)吉中刑终字第86号刑事裁定,撤销原判,发回重审。

      吉林市龙潭区人民法院于2015年6月30日作出(2014)龙刑初字第214号刑事判决。

      被告人徐某某1不服,提出上诉。

      本院于2015年11月3日作出(2015)吉中刑终字第252号刑事裁定,驳回上诉,维持原判。

      判决发生法律效力后,徐某某1仍不服,向本院提出申诉。

      本院于2016年7月1日作出(2016)吉02刑申12号驳回申诉通知书。

      徐某某1又向吉林省高级人民法院提出申诉。

      吉林省高级人民法院于2017年4月1日作出(2016)吉刑申186号再审决定,指令本院进行再审。

      本院于2017年6月12日作出(2017)吉02刑再11号刑事裁定,撤销本院(2015)吉中刑终字第252号刑事裁定及吉林市龙潭区人民法院(2014)龙刑初字第214号刑事判决,发回重审。

      吉林市龙潭区人民法院于2018年5月24日作出(2017)吉0203刑初228号刑事判决,被告人徐某某1不服,提出上诉。

      本院依法组成合议庭,于2018年12月25日、2019年5月10日公开开庭审理了本案,吉林省吉林市人民检察院代理检察员张凇源、王欢出庭履行职务。

      上诉人徐某某1及其辩护人李全胜,原审被告人乔某某2到庭参加诉讼。

      现已审理终结。

      原审判决认定,被告人徐某某1系吉林市电视台娱乐频道(2009年更名为经济生活频道)管理部主任,2012年3月31日,被告人徐某某1任吉林市电视台副台长。

      2007年6月,吉林市电视台为增加节目的市场竞争力,提高经济效益,对娱乐频道实行承包经营责任制。

      同年6月20日,吉林市电视台与吉林市电视台娱乐频道管理部签订了协议书,被告人徐某某1作为吉林市电视台娱乐频道主任,代表娱乐频道管理部与吉林市电视台签订了《协议书》,协议约定娱乐频道管理部承包期自2007年7月1目至2008年7月1日,实行节目总制片人及经济自负盈亏的运营承包责任制,承包期内电视台停发娱乐频道管理部人员的工资、资金,只保留全台性的福利待遇。

      娱乐频道管理部在承包期内向电视台缴纳15万元承包抵押金,每月缴纳承包金25万元,扣除承包金额之外的收入,电视台给娱乐频道管理部留180万元的运行费用,如再有结余,由电视台和娱乐频道管理部按3∶7比例进行奖励分成。

      协议中还约定,娱乐频道所有收入进入电视台账户,一切收支费用须在电视台财务的监督下进行支付,实行收支两条线,不得体外循环。

      2008年至2013年5月间,被告人徐某某1代表频道管理部陆续与吉林市电视台签订协议书。

      被告人徐某某1在负责娱乐生活频道的全面工作期间,直接管理广告业务,广告的播出时段、定价等一般均需经过徐某某1同意。

      被告人徐某某1聘请被告人乔某某2担任广告业务员,被告人乔某某2直接受徐某某1的领导,负责承揽医疗、药品及保健品广告。

      被告人徐某某1与乔某某2约定,乔某某2可获得承揽的医疗、药品及保健品广告费一定比例提成。

      2007年7月至2013年5月间,乔某某2以经济生活频道名义承揽医疗、药品及保健品广告,广告费收入共计人民币2200余万元。

      被告人徐某某1违反“收支两条线”的规定,授意乔某某2将上述款项截留,并存入乔某某2个人名下的银行卡内。

      被告人乔某某2按照与徐某某1的约定将其中人民币200余万元据为己有,后按照徐某某1的要求,将卡内钱款1100余万元上交给电视台,将800余万元存入徐某某1个人持有的银行卡中。

      被告人徐某某1用上述钱款为吉林市生活频道购置车辆及为频道员工发放年终奖等,余款人民币600余万元据为己有。

      案发后,吉林市纪律检查委员会、吉林市龙潭区人民检察院将被告人徐某某1银行卡内钱款、涉案房产、车位及车辆予以扣押。

      上述事实,有以下经过庭审质证后认证的证据予以证明:1.被告人徐某某1供述与辩解。

      证实:其于2006年末担任吉林市电视台娱乐频道主任,后更名为经济生活频道,2012年4月担任吉林市电视台副台长兼经济生活频道主任。

      2007年电视台承包试点,经济生活频道和台里签订承包协议,其任频道总监。

      电视台面向原娱乐频道职工承包,由其和王某1、一部分电视台正式职工及台聘职工共同承包、共同缴纳抵押金。

      经济生活频道的重大事项由其、王某1及制片人级别的人共同研究决定。

      生活频道主要收入来源是广告费,其为广告定价并且负责全面工作,电视台规定广告费及频道收入必须入账。

      乔某某2曾在吉林市电视台干广告业务员,2007年其找乔某某2来帮忙。

      乔某某2向其汇报他承揽的广告内容、播出时间及大致价格,其同意后乔某某2才能和客户达成口头约定或者签订合同。

      其和乔某某2约定,乔某某2每年拉来的广告总额达到一定的量后可按比例提成,后来由于其给乔某某2提供的播出时段变化导致比例变化,在5%-10%之间。

      乔某某2拉过吉林市网络医院、吉林市凤凰妇产医院、孔某做的药品广告、李忠信做的药品广告。

      从2007年到现在,乔某某2经手广告费人民币2100余万元,乔某某2留下200万元。

      医疗药品广告费交到乔某某2处是因为频道没有单独的财务管理,台里不允许频道设独立财务账,不允许频道独立管理广告费。

      除了给乔某某2提成的钱之外,剩下的钱乔某某2听其指令。

      经济生活频道每月需要上交台里的任务是固定的,如频道当月收入不足,其指示乔某某2将不足部分补齐交到频道,共缴纳人民币1000余万元。

      剩余部分其指示乔某某2存入其持有的五张银行卡中或给其现金。

      钱款大部分被用于购买房屋,还有一部分用于单位支出。

      其购买了水韵名城网点、滨江花园38号楼3单元502室、滨江花园小区5号楼14楼、中环滨江花园一个车位、万科城一处房屋、花费人民币25万多元购买4万美元理财产品。

      同时其用上述钱款为频道购买车辆,有郑州帅客小客车一台、一汽佳宝一台、东风小康一台、广汽吉奥一台等,另其从2007年起为频道工作人员发放年终奖。

      2.被告人乔某某2供述与辩解。

      证实:其于2007年到徐某某1管理的经济生活频道承揽广告,主要是经手办理医疗、药品、保建品的广告,同时也做其他广告。

      工作流程一般是在外面找客户谈合作事项,即将谈成合作时给徐某某1打电话,报告具体的事项,包括播出时间、时长、广告价格等。

      徐某某1同意其才和客户具体签合同并缴款。

      广告定价等问题由徐某某1决定,医疗广告款其按照10%提成,这个比例每年都在变化,比如2008年,徐某某1感觉其分得的钱款较多,提成比例下调。

      除了医药类广告,其承揽过经济生活频道其他广告,提成都按照电视台正规财务制度按广告费的10%提成。

      剩下钱款其交由徐某某1支配。

      医药广告费不开发票,电视台不知道该笔广告费的应收款项,徐某某1也不希望电视台其他员工知道医疗广告费具体款项,因此医药广告款存在其银行卡中,再由其将钱交给徐某某1。

      每次其交广告费均不走台里和频道的财务,直接交给徐某某1,其感觉不妥,但徐某某1是其领导,其便按照徐某某1的指示给徐某某1钱款。

      每隔一二个月,徐某某1和其对账,按照徐某某1提供的公式计算交给台里、徐某某1及其获得的钱款。

      其一般向徐某某1的吉林银行和建行的卡里存广告费,也曾按照徐某某1要求向王某2的银行卡存入广告款。

      后期得知王某2系徐某某1母亲,其虽觉得不妥,但仍按徐某某1指示办理。

      2007年至2013年间其承揽的广告客户有吉林市网络医院、吉林市凤凰妇产医院、孔某、李忠信、王某3等人做的药品广告。

      六年间其银行卡的广告费总收入有2000余万元。

      按照其和徐某某1事先约定,其得到200余万元,通过银行转账给徐某某1425.375万元,给徐某某1现金367.65万元,其向电视台财务上交300多万元,向频道交现金600多万元。

      另外其帮助徐某某1支付水韵名城网点的5万元定金,后来徐某某1让其将应该交给徐某某1的广告费存入徐某某1母亲的卡中,该卡中钱款用于购买房屋。

      3.证人赵某证言。

      证实:其于2008年3月开始任吉林市广播电影电视局局长,负责广电局的全面工作。

      吉林市电视台是吉林市广播电影电视局直属事业单位,对外是事业单位独立法人。

      电视台副台长的任命程序是由电视台向吉林市广电局提出申请,由广电局与宣传部沟通,宣传部同意后经局党委会研究后向市委宣传部报告,市委宣传部组织考核、任命。

      有关吉林市电视台频道承包经营的事宜从来没有向吉林市广播电影电视局汇报或者报告过。

      国家明文规定电视频道不允许个人承包,其和时任吉林市电视台的台长李某谈过此问题,李某表示电视台频道承包是一种工作目标管理方式,是为了调动大家创收的积极性,不是徐某某1个人承包频道。

      4.证人沈某证言。

      证实:其于2012年3月任吉林市电视台台长。

      2012年五六月份,在电视台领导班子和中层以上干部会议上,明确在新的改革运行机制未出台前,按原来运营模式运行。

      其签订的不叫承包协议,应当叫目标管理责任制。

      在2013年1月9日全台职工大会上,其和包括经济生活频道在内的四个频道签署了目标管理责任书,责任制的时间是2013年2月1日至2014年1月31日。

      经济生活频道每月向台里上缴33万元任务额。

      后来因为台里创收困难,其从2012年7月开始每个月给经济生活频道增加12万元的上缴任务,这些任务生活频道都完成了。

      责任书规定,责任主体是经济生活频道,经济生活频道每年向电视台上缴600万元,财务上严格执行收支两条钱,频道的任何支出必须向台财务请示,由台财务统一支付。

      5.证人张某证言。

      证实:其系吉林市电视台财务处处长。

      经济生活频道是从2007年7月1日开始承包,以前叫娱乐频道,其当时参加了承包协议书的起草工作。

      承包的责任主体是频道,频道实行经济自负盈亏,即承包方每年上缴承包金,并负责频道内人员的管理及整体运行费用。

      当时该频道负责人是徐某某1,他代表频道签署了承包协议。

      电视台要求频道作为承包方,经济运行采取收支两条线,即在经济运行过程中所有的收入进入电视台账户,一切收支费用需在电视台财务的监督管理之下进行支付,不得体外循环。

      在具体管理上,承包金分解到每个月,财务部门在月底按照承包协议进行考核,扣除承包金后剩余资金频道才可以作为运行费用。

      入账的所有广告款均有发票。

      频道每年要向台里缴纳15万元抵押金,按照承包协议,频道缴纳的广告费扣除承包金和运营费用后,在2010年8月之前,每年剩余的资金由台里和频道实行三七开,即30%归台里,70%由频道用于运营支出。

      在2010年7月份后,根据省广电厅的安排,电视台撤销一个频道,造成电视台年收入减少五六百万元。

      因此,台里决定广告部和娱乐频道各增加100万元的上缴任务,原协议中三七比例的条款取消,剩余的广告费均由频道自己用于运营支出。

      频道会计负责向财务部门打款,从2013年2月开始,四个频道实行新机制之后,统一到广告部交款,广告部统一到财务部报账。

      台里规定频道不允许自设账户,所有收支由财务部统一管理。

      6.证人施新明证言。

      证实:其于2009年任电视台新闻中心主任,2012年4月任副台长,分管公共民生频道。

      其对娱乐频道承包事项不太清楚。

      7.证人徐某2证言。

      证实:其于2009年底任电视台副台长,分管总编室。

      2007年娱乐频道规模较小,电视台领导班子为增加电视台经济收入,决定在娱乐频道实行经济运行承包责任制,徐某某1具体负责频道承包,代表频道签署的承包协议,在承包期间频道自负盈亏。

      后来其代表其余频道参照娱乐频道的形式也签署了承包协议。

      在经济运行方式上广告部和娱乐频道相同,其部门严格按照协议执行缴纳抵押金人民币40万元,每个员工均交抵押金,其缴纳1万元。

      财务上实行收支两条线,所有广告收入都先按协议进入电视台财务账户后分配,履行正规财务手续,有正式的财务凭证,由财务部门入账。

      所有广告收入进入电视台账户,不允许单独设立账户或者截留广告款。

      所有支出向电视台提出申请,由电视台拨付。

      其部门在完成任务后,超额部分按三七开的比例,70%费用扣税后由广告部支配,一般都用这个钱给员工发奖金。

      8.证人吴某证言。

      证实2009年5月其任吉林市电视台副台长,分管播出部、制作部、技术部等。

      2007年电视台的收入下滑,领导班子准备拿出收入低的娱乐频道作为试点,采取经营运行承包责任制。

      徐某某1当时是频道负责人,代表频道签订的协议。

      这种承包是频道承包,不是徐某某1个人承包,抵押金亦是员工共同缴纳,负责人要多交一些。

      其记得协议约定每季度进行结算,在完成任务指标情况下,按照三七开的比例进行分成,频道得70%,分成部分用于频道营运和给员工发放奖金。

      经济运行实行收支两条线,所有广告收入必须进入电视台账户,一切收支费用须在电视台的财务监督下进行支付,不得体外循环。

      一般经营广告均提成。

      9.证人刘某1证言。

      证实2002年5月其任吉林市电视台副台长,分管大型活动、办公室、保卫部等,2007年曾分管过娱乐频道。

      当时娱乐频道收入低,电视台领导班子决定在娱乐频道实行经营运行承包责任制。

      徐某某1作为频道负责人,带领频道员工承包,代表频道与电视台签订承包协议,是频道管理部承包,不是徐某某1个人承包。

      频道的收入支出由财务部和频道结算,频道一切收入必须进入电视台账户,所有支出由台里支付,严格执行收支两条线的规定。

      对于广告提成,电视台以前没有规定,2010年广电局下发文件,规定为增加广告收入,调动积极性,可以给予提成。

      10.证人杜波证言。

      证实2002年4月其任电视台副台长,2012年4月调到经济广播电台任党委书记。

      2007年吉林市电视台领导班子研究决定用娱乐频道作为试点,实行目标管理,上缴一定任务额后,实行自负盈亏。

      经济运行模式实行收支两条线,娱乐频道的所有经济收入统一进入电视台财务,收支统一由电视台财务部门管理。

      娱乐频道完成承包任务后,超额完成部分是按三七比例分配。

      其印象中娱乐频道每年都能完成任务。

      电视台对广告提成没有硬性规定。

      11.证人王某1证言。

      证实2006年12月,通过竞聘徐某某1担任娱乐频道的主任,其担任娱乐频道副主任,徐某某1负责全面工作,其负责节目管理。

      2007年6月,电视台搞试点进行频道承包,徐某某1代表娱乐频道与台长签的协议,协议内容大概是频道向台里缴纳承包金,在经营上自负盈亏,员工的工资等都是自己赚钱自己开,车辆自行管理。

      电视台不允许个人承包,此次承包是频道承包。

      2007年承包时徐某某1让其交了3万元抵押金,直到2012年徐某某1将其的3万元抵押金返还。

      有三辆小客车系徐某某1当频道主任时购买,车辆牌照等文件在频道保管。

      频道节假日福利,还有年终奖,福利和资金应当是频道收入,但怎么走账其不清楚。

      班子会研究工作人员奖金,不研究班子成员的资金,其不知道其他班子成员的资金。

      承包期间其每年分得的资金1万至3万元不等。

      乔某某2是频道聘用人员,负责承揽医疗药品广告,直接归徐某某1主管,台里每月给他开1200元左右工资。

      频道对承揽广告有提成的规定,医疗药品硬广告是2%至3%提成,但承包时按照台里和频道的规定,其、徐某某1及频道接待程某没有广告提成。

      12.证人程某证言。

      证实2007年至2013年其任经济生活频道广告接待。

      广告费交款流程是客户代表先到其处开具广告单,其填写广告内容、广告时长、播出时间、缴费金额、客户代表等,客户或客户代表持广告单向出纳交款,出具发票后出纳把广告单再交给其,其找徐某某1在广告单上签字,徐某某1、出纳和其各留一份,月底三人拿广告单进行对账。

      其手中只有2012年8月至今的广告单,其他的都交给了徐某某1。

      乔某某2负责家和购物、医疗机构、医疗药品和保健品的广告,乔某某2也按这个程序缴纳广告费。

      频道收入钱款来源有广告收入、栏目收入和活动收入,所有收入均需下单子,并如数交给频道财务王某4或代某,她俩必须开具发票进入电视台账户。

      每年经济生活频道都与电视台进行清算,2012年清算已结束。

      2007年频道与电视台承包,需交纳15万元风险抵押金,徐某某1交了5万元,王某1交了3万元,代某、安冬梅和其各交5000元,其他人缴纳1000至3000不等,都交给了代某,2011年8月左右,代某将其抵押金返还。

      其频道做的硬广告即商业类的广告提成是10%。

      乔某某2在频道做的医疗药品广告不是正规的广告,实际上算是医疗综艺节目,他做的医疗、药品的这种专题节目不给他提成。

      13.证人代某证言。

      证实:其于2007年频道成立时任出纳,直到2011年末由王某4接任其工作,其根据程某开具的广告单上的金额收取广告费,按单位开具发票。

      2007年频道与台里承包,需交15万元风险抵押金,当时徐某某1缴纳5万元,王某1缴纳3万元,程某、安冬梅与其各交纳5000元,其他员工缴纳1000元至3000元之间。

      2011年8月,徐某某1说怕大家担风险,由他个人出资将抵押金返给大家,他给其7万元,其将钱返还大家。

      2013年春节前后徐某某1返还王某1缴纳的抵押金3万元。

      电视台对频道和在经济上进行管理,频道与台里按月对账交钱,即每月的一切收入先交给其,频道每月费用从收入中支取报销,月底其将广告费和频道报销单据一并交到台里财务进行对账,频道每年都在1月份和台里清算完成。

      乔某某2每月有固定工资是人民币1000元左右,台里每月打到乔某某2卡里,现金部分是根据乔某某2当月承接硬广告的业务量,业务量是根据程某下的硬广告的单子确定,徐某某1签字后报到台里,台里支付现金后再给乔某某2。

      频道的收入要存到台里,频道支出也从台里支出。

      乔某某2每个月都向频道交广告费,一般乔某某2交钱之前徐某某1均知会其。

      2007年至2012年1月间,乔某某2共交给其广告费900万左右,具体数目其说不清楚,多不超过950万。

      14.证人王某4证言。

      证实2012年1月其经济生活频道管理部聘用期到频道收广告费,其接手代某的工作,接任出纳。

      经济生活频道主要经济来源是广告收入,具体工作流程是广告业务员先到程某处下广告单,然后交给其广告费,其根据程某开具的广告单给业务员开具发票,再把广告费存到其名下的吉林银行卡中。

      其从该卡中支出频道需要报销的钱款,每月底其用该卡中剩余广告费和报销凭据到吉林市电视台财务进行报账。

      2012年至2013年,频道与台里按月对账交钱。

      从2013年开始,一切收入均上交到电视台,支出时从台里取钱。

      乔某某2是其频道的广告业务员,从2012年1月至2013年8月,乔某某2缴纳过100万左右广告费,多不超过150万元,其都入了电视台的账,并根据乔某某2的要求开具发票。

      15.证人毕艳丽证言。

      证实:其系吉林市电视台节目质量监督管理部编辑。

      其帮助徐某某1交过购买中环滨江花园的房款。

      16.证人谢某证言。

      证实天津华山论剑投资有限公司在吉林市投资两家医院,分别为吉林市凤凰妇产医院及吉林市网络医院。

      2006年末其通过应聘到该公司做职业经理人。

      2007年其被公司派到吉林市网络医院任市场部主任,其要在吉林市电视台做广告,该业务不是其谈的,当时未签广告播放合同,每月将广告费直接打入生活频道工作人员乔某某2个人吉林银行卡里。

      2010年吉林市凤凰妇产医院开始在吉林市电视台播放广告,双方亦无广告播放合同,广告费亦存入乔某某2的吉林银行卡内。

      迄今为止,吉林市网络医院共计支付乔某某2600余万元广告费,吉林市凤凰妇产医院共计支付乔某某2300余万元广告费,合计得1000余万元。

      17.证人曾英证言。

      证实2012年上半年其到吉林市网络医院任出纳。

      医院广告费支出都是经过谢某同意后其存入乔某某2吉林银行卡中,每月给乔某某2固定存入13.7万广告费,乔某某2从来不给其发票,其将给乔某某2存广告费的银行回执入账。

      18.证人陈某证言。

      证实:其是吉林市凤凰妇产医院采购员,帮助出纳员做一些工作。

      吉林市凤凰妇产医院的广告费都是由陈某存到乔某某2的银行卡上,每月固定存入7.8万元,乔某某2从未给过陈某发票。

      2013年5月6日林文珍到吉林市凤凰妇产医院任出纳员,19.证人孔某证言。

      证实:其弟孔相浩在吉林市经营四家国某大药房。

      其曾代表弟弟向乔某某2支付在吉林市电视台播放广告的广告费。

      2008年9月开始,其通过转账的方式给乔某某2存广告费,其给乔某某243XX25建设银行卡存入225.1万元广告费。

      2010年开始,其给乔某某262XX61建设银行卡转账存入241万元广告费。

      2011年6月开始,汇给乔某某2356万元广告费。

      从2008年至今,其支付乔某某2822.1万元广告费,乔均未给其发票。

      20.证人孔相浩证言。

      证实:其在吉林市经营四家国某大药房。

      2008年其通过乔某某2开始在电视台播放其药品广告,其与乔某某2口头约定先支付广告费继而在电视台播放广告。

      具体给乔某某2广告费系其姐孔某支付。

      其并没有索要发票,但曾收到过程某出具的单据,上面载明广告播出时间及时长。

      21.证人刘某2证言。

      证实:其系吉林市链诚房地产经纪公司业务员。

      2013年2月份,徐某某1以人民币121万元的价格购买了王振平位于中环滨江花园小区5号楼1401号房屋。

      22.证人毕某证言。

      证实:其系吉林市松花江广告有限责任公司总经理,其公司制作的广告一般在新闻综合频道、科教频道、经济生活频道、公共频道发布。

      除了经济生活频道是找频道的人洽谈广告业务,其他的频道均到电视台的广告部谈业务。

      其还证实:其曾帮助林某联系乔某某2洽谈在经济生活频道播放药品广告,并让公司的出纳员王某3帮忙缴纳广告费之事。

      23.证人林某证言。

      证实:其系陕西康惠制药厂吉林地区销售代表,其通过朋友毕某在经济生活频道做广告,并委托王某3交纳广告费。

      从2010年至2013年3月共交了大概有60多万元广告费,其未要发票。

      24.证人王某3证言。

      证实:其系吉林市松花江广告公司出纳员。

      其曾帮助林某存入广告费。

      后来其按乔某某2所说将广告费存入乔某某2银行卡中。

      从2010年6月18日到2013年3月18日其总计汇给乔某某269.5万元的广告费。

      25.证人徐艳梅证言。

      证实:其系徐某某1的妹妹。

      徐某某1以其母亲王某2的名义购买水韵名城小区3号楼34号网点一套。

      其和其母亲去交的钱,徐某某1向其借款18万元,其母亲说因为徐某某1要离婚,门市房产权要落在其母亲名下。

      26.证人王兵证言。

      证实:其系徐某某1的妹夫。

      2010年5月,徐某某1向其借款人民币18万元用于购买水韵名城小区3号楼34号网点一套,并在当年年底将此款归还。

      27.证人毛毳证言。

      证实:其系徐某某1的妻子。

      其经营的吉林市佳林装饰公司租用水韵名城小区3号楼34号网点作为办公场所。

      中环滨江花园小区5号楼1单元14层23号房屋是其与徐某某1共同购买。

      28.证人王某2证言。

      证实:其系徐某某1的母亲。

      中环滨江花园小区38号楼3单元5层34室、水韵名城小区3号楼34号网点是徐某某1以其名义购买,房屋的实际所有人是徐某某1。

      29.证人韩静证言。

      证实:其系乔某某2的妻子。

      2011年乔某某2给其钱款,在吉林市丰满区中环滨江花园小区购买两个车位,一共花了15万元。

      30.权利义务告知书。

      证实已告知被告人徐某某1、乔某某2接受讯问的权利与义务。

      31.事业单位法人证书、企业法人营业执照。

      证实吉林市电视台系事业单位,经费来源为国家全额拨款。

      32.被告人徐某某1干部履历表、干部任免审批表、吉林省专业技术资格评定表,中共吉林市委宣传部文件吉市宣发[2012]19号。

      证实被告人徐某某1系国有事业单位工作人员。

      33.吉林市电视台出具的乔某某2个人情况说明。

      证实:被告人乔某某2为经济生活频道聘用人员。

      2007年7月起任经济生活频道广告业务员,负责对外承揽广告业务,电视台支付其工资。

      34.吉林市电视台规章制度汇编。

      证实电视台相关的管理制度。

      35.吉林市电视台文件《电视台关于制订创收奖励政策报告》、吉林市广播电影电视局文件《关于对制订创收奖励政策报告的批复》。

      证实电视台对在广告创收工作中做出贡献的职工给予一定奖励,相应奖励以个人名义领取。

      吉林市广播电影电视局同意上述奖励机制。

      36.协议书四份、电视台情况说明、会议记录。

      证实:2007年至2013年电视台与经济生活频道管理部签订的承包经营责任制。

      协议约定,实行节目总制片人及经济自负盈亏运营承包责任制。

      频道在承包期向电视台缴纳承包金。

      频道负责其内部人员的管理及整体运行费用。

      频道向电视台缴纳15万元抵押金。

      承包期内扣除承包金额之外的收入,电视台给频道留有一定运行费用,再出现结余,双方按三七比例进行奖励分成。

      频道经济运行实行收支两条线,频道所有收入进入电视台账户,一切收支费用须在电视台的财务监督下进行支付,不得体外循环。

      2010年娱乐频道更名为经济生活频道,取消三七比例之分。

      2013年协议主体变更为经济生活频道。

      其中2011年及2012年因电视台领导层人员变动没有签订承包协议,但承包模式继续运行。

      37.被告人徐某某1与乔某某2签订的承包协议书、中国刑事警察学院物证鉴定中心检验报告。

      证实:2007年6月1日被告人徐某某1、乔某某2签订的承包经济生活频道医疗、药品广告协议。

      经检验,该份协议形成时间与标称时间不符,与2013年1月形成时间相近。

      该份协议系伪造形成。

      38.吉林市网络医院、吉林市凤凰妇产医院广告费明细、孔某(国某大药房)广告费银行存款明细、吉林市电视广告艺术传播有限公司收入明细账、财务凭证、记账凭证、银行存取款明细及原始凭证。

      证实:吉林市网络医院、吉林市凤凰妇产医院、国某大药房以及林某、李忠信向乔某某2交纳广告费人民币2200余万元。

      其中,乔某某2将其收入的广告费直接交到电视台账户人民币1100余万元。

      剩余人民币1100余万元,交给徐某某1人民币800余万元,乔某某2自留人民币200余万元。

      39.吉林市丰满区水韵名城小区3号楼34号网点房屋档案及吉林市建龙房地产开发有限责任公司财务明细账、记账凭证、吉林市商品房买卖合同、收款凭证及吉林市链诚房地产经济有限公司房屋买卖相关合同、收款凭证、吉林市丰满区中环滨江花园小区38号楼3单元5层34号房屋档案及吉林市中环房地产置业有限公司合同、原始凭证、吉林市高新区滨江南路99号万科城6-2号楼2单元6层78室房屋档案、吉林市链诚房地产经济有限公司房屋买卖合同、收款凭证及该公司记账凭证。

      证实:(1)徐某某1以其母王某2的名义购买位于吉林市丰满区水韵名城小区3号楼34号网点房屋,面积为265.99平方米,总房款为人民币2,033,728元。

      (2)徐某某1用其银行卡支付人民币121万元,购买王振平名下位于吉林市丰满区中环滨江花园小区5号楼1单元14层23号住宅。

      (3)徐某某1以其母亲王某2的名义购买吉林市丰满区中环滨江花园小区38号楼3单元5层34号住宅,总房款为人民币506,320元。

      (4)徐某某1以其本人名义贷款购买吉林市高新区滨江南路99号万科城6-2号楼2单元6层78室住宅,总房款为人民币56.3万元,实付人民币20.3万元。

      40.吉林市龙潭区人民检察院扣押物品、文件清单、吉林省罚没扣押财物清单、中共吉林市纪律检查委员会暂予扣留、封存物品登记表、情况说明二份。

      证实:吉林市龙潭区人民检察院扣押徐某某1位于吉林市丰满区中环滨江花园小区5号楼1单元14层23室住宅一套、吉林市高新区滨江南路万科小区6-2号楼2单元6层78室住宅一套、徐某某1母亲王某2名下位于吉林市丰满区中环滨江花园小区38号楼3单元5层34号住宅一套、吉林市丰满区水韵名城小区3号楼34号网点一套、吉林市丰满区中环滨江花园小区车位一个。

      中共吉林市纪律检查委员会共收缴徐某某1违法所得人民币1,929,054.00元、美金4万元。

      41.吉林市龙潭区人民检察院反贪局出具的案件提起、中共吉林市纪律检查委员会出具的情况说明。

      证实被告人徐某某1、乔某某2系被中共吉林市纪律检查委员会控制后,将两名被告人移送吉林市龙潭区人民检察院接受调查。

      42.银行个人活期明细信息。

      证实被告人徐某某1通过银行转账方式,汇给代某人民币20万元。

      43.吉林市电视广告艺术传播有限公司财务账部分账页、2013年5月8日纪检委对程某的询问笔录、2012年年终总结会发红包数额清单徐某某1手写稿、收据一张(人民币10万元)、《歌声飘过60年》晚会白条清单、《松花江之秋家居节》展板租赁费、购买打印纸发票、中凯车展LED屏票据、购车发票、保险单、2007年娱乐频道设备需要申请。

      证实徐某某1存在为吉林市电视台生活频道正常运行支付的公务性支出。

      44.吉林市龙潭区人民检察院出具的情况说明。

      证实徐某某1与吉林市电视台不存在承包关系,所截留广告费都进入其个人银行账户,用于个人消费,没有账目,故不涉及审计。

      45.视频资料光盘二张。

      证实讯问被告人徐某某1、乔某某2的情况。

      对被告人徐某某1的辩护人当庭提供的证据18,证实吉林市电视台生活频道系个人承包,因证据来源不符合法律规定,一审法院不予采信。

      对证据2、14、16、17,证实侦查机关在办理此案时存在瑕疵,因无相关证据佐证,一审法院不予采信。

      对证据11、12、15、19,证实徐某某1平时工作表现突出以及同类案件的判处情况,与本案无关联性,一审法院不予采信。

      对证据20、21、22及证人邱某证言,因不能证明待证事实,一审法院不予采信。

      对证据23李某证实徐某某1个人承包,与吉林市电视台副台长徐某1、吴某、刘某1均能证实系频道管理部承包,且吉林市广播电视局局长赵某亦证实,其曾于李某谈及承包一事时,曾对李某提及国家不允许电视频道个人承包一事,李某表示电视台频道承包是一种工作目标管理方式,不是徐某某1个人承包频道。

      故证据23不予采信。

      对证据24、25证实徐某某1系个人承包的意见,没有事实依据,一审法院不予采信。

      对证据26,因不能证明待事实,一审法院不予采信。

      对证据27,与本案没有关联性,一审法院不予采信。

      原审法院认为,被告人徐某某1作为国家工作人员,利用职务上的便利,伙同被告人乔某某2共同贪污公款,两名被告人的行为均已构成贪污罪。

      其中被告人徐某某1贪污数额特别巨大,乔某某2贪污数额巨大。

      公诉机关认为在共同贪污犯罪的过程中,徐某某1起主要作用、系主犯,乔某某2起次要作用、系从犯的公诉意见,一审法院予以支持。

      对徐某某1及其辩护人认为徐某某1系个人承包经济生活频道的意见,经查,徐某某1代表乙方吉林市电视台娱乐频道(后更名为经济生活频道)管理部与甲方吉林市电视台签订了《协议书》,时任吉林市广播电视局局长赵某、吉林市电视台台长沈某、副台长徐某2、吴某、刘某1、及电视台财务处长张某、娱乐频道副主任王某1等人均证实系频道承包。

      徐某某1签订的协议属于电视台内部承包关系,并非徐某某1个人与电视台签订承包协议。

      徐某某1及其辩护人意见没有事实依据,一审法院不予采信。

      对辩护人认为本案应查清公共财产的范围,不应将未入账的钱款全部作为贪污款,如果承包人在承包期内按时完成利润上交,所经营资产也未减值或将减值据为己有,不具备刑法意义上犯罪的危害性,其动用或者占有应由承包成员分配的财产,不应由刑法调整的意见,一审法院认为,徐某某1并非承包人,其利用电视频道的公共资源及播出权限产生的经济收益属于公共财产,徐某某1没有按照协议约定将频道运行收入进入吉林市电视台账户,而指使乔某某2截取了部分频道运行收入,据为己有,其所占有的财产无法在单位财务账目上反映,属于将公共财产据为己有,其行为已构成贪污罪。

      对辩护意见不予采信。

      被告人乔某某2作为经济生活频道的广告业务员,明知其所承揽的广告费应按照相关规定上交到经济生活频道,同时其亦明知其领取广告费提成的方式应经过经济生活频道相关程序确认,但其作为徐某某1的下属,听从徐某某1的命令将其承揽的广告费私自交给徐某某1,其行为对徐某某1犯罪起到一定帮助作用。

      故对其认为其不构成贪污罪的意见,一审法院不予采纳。

      对公诉机关指控被告人徐某某1将20万元广告费冲抵购房款的行为,构成受贿罪的意见。

      一审法院认为,巨龙房地产有限公司没有行贿行为,且徐某某1供述该笔广告费已归还经济生活频道,并有证人代某证言及相关书证予以证实,公诉机关没有提供充分证据证实该笔20万元徐某某1已据为己有,故对公诉意见,一审法院不予支持。

      对公诉机关指控被告人徐某某1犯巨额财产来源不明罪,一审法院认为,根据公诉机关所提供的证据,不能证实徐某某1的个人全部财产、支出以及其真实收入的明确数额,徐某某1犯巨额财产来源不明罪的证据不足,一审法院不予认定。

      对徐某某1及辩护人认为其不构成受贿罪、巨额财产来源不明罪的意见,一审法院予以采纳。

      对公诉机关指控被告人乔某某2犯挪用公款罪,一审法院认为,乔某某2不具有国家工作人员的主体资格,其用于购买银行理财产品及股票的钱款中有部分是其合法收入,公诉机关不能提供充分证据证实乔某某2系用其暂时保管的广告费购买上述产品,故不能认定其犯有挪用公款罪。

      对乔某某2认为其不构成挪用公款罪的意见,一审法院予以采纳。

      吉林市纪律检查委员会及检察机关已对徐某某1赃款、赃物予以追缴,量刑时可酌情予以考虑。

      被告人乔某某2犯罪情节轻微,可免予刑事处罚。

      对于辩护人提出原审被告人在吉林市中级人民法院上诉期间,《刑法修正案(九)》已经实施,本案再审应适用《刑法修正案(九)》相关规定的意见,一审法院认为,依照法律规定,按照审判监督程序重新审判的案件,应适用行为时的法律。

      被告人徐某某1行为发生在2013年前,一审法院审理期间上诉,在吉林市中级人民法院二审期间,《刑法修正案(九)》公布实施,故对辩护意见予以采信。

      依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第(三)项、第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第三十七条、第五十九条、第六十一条、第六十四条及高人民法院、高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十八条及高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十三条、第三百八十四条、高人民法院《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第十条之规定,判决如下:一、被告人徐某某1犯贪污罪,判处有期徒刑十年六个月,并处没收财产人民币四百万元。

      二、被告人乔某某2犯贪污罪,免予刑事处罚。

      三、扣押在案的被告人徐某某1位于吉林市丰满区中环滨江花园5号楼1单元14层023室房屋一套、吉林市丰满区中环滨江花园小区38号楼3单元5层034室房屋一套、吉林市丰满区中环滨江花园2号车库A区29号车位一个、吉林市丰满区水韵名城3号楼34号网点一个、吉林市高新区万科城一期6-2号楼2单元6层078室房屋一套及人民币一百九十二万九千零五十四元、美元四万元,依法没收,上缴国库。

      上诉人徐某某1提起的上诉理由是,原审判决书认定事实错误,采信证据存在虚假不实,互相矛盾未经庭审质证。

      请求撤销(2014)龙刑初字第214号刑事判决、(2017)吉0203刑初228号刑事再审判决、依法改判。

      其辩护人的辩护意见是,本案的证据和判决结果存在重大问题,始终坚持无罪辩护,卷宗中已有记载,本辩护人支持以往的辩护意见,这些意见不再重复发表,重点发表本案应当如何判决的意见,辩护人发表的意见紧紧结合高人民法院研究室编著《宣告无罪实务指南与案例精析》一书中《邓伟龙挪用公款、贪污案》的评析意见进行。

      一、吉林市电视台的大部分收入来源于广告收入,财政拨款只占收入来源的一小部分。

      2006年,吉林市电视台入不敷出,走入困境,人员工资都难以发放,被迫寻求转换经营机制进行自救。

      正是在这种情况下,徐某某1对实力差的娱乐频道进行承包运营,是为了养家糊口活下去找出路。

      二、徐某某1为什么要将部分钱款存入自己的银行卡,而不入电视台账目。

      协议书中原有约定不一定符合运营实际,需要不断调整。

      所有收入承包方按照“收支两条线”的约定交上去后,电视台却不能按照约定及时给娱乐频道返还运营费用。

      在这种情况下,承包方就与电视台共同打破了“收支两条线”,运营模式逐渐改成了部分收入上交,部分自收自支,运营费用凭票据报销,运营收益徐某某1直接留下的模式。

      徐某某1、乔某某2的涉案钱款就是这部分运营收益。

      另外,由于娱乐频道自行聘用了大量人员,也需要留存钱款以备承包期内的预料外支出和承包结束之后的善后之用。

      收支两条线的模式后来已经被交足承包金即可的模式代替,这是发包方和承包方经过磨合实际采用的方式。

      没有执行“收支两条线”初是由于电视台的违约行为造成的,不是徐某某1个人的错误,不能将责任全部归于徐某某1。

      “收支两条线”是个合同约定,违反了也是违约行为,也不能等同于犯罪。

      三、本案的关键是合理、合法地确定徐某某1未入电视台账目的钱款中公共财产的数额。

      在涉及承包的贪污案件中法院和控方在当时都不清楚如何正确认定公共财产的范围,辩方虽然指出原判决认定公共财产的数额有错,但是不应将承包方的利润当作公共财产,高人民法院研究室指导案例的意见是:涉及承包经营的职务犯罪案件中,考察其行为的社会危害性,主要看其是否完成了上交和承包对象的资产是否增值。

      “如果承包负责人按时完成利润上交,所经营资产也未减值或将减值据为己有,反之却不但完成上交且承包对象资产大幅增值,那么其行为就不具有刑法意义上的属于犯罪的危害性,其动用或者占有应由承包体成员分配的财产,不应由刑法调整。

      ”承包关系中公共财产的范围:即承包中应该上交的承包金和承包对象的资产。

      也就是承包负责人占有了少交承包金的部分以及占有承包的国有资产减值的部分才是应该认定贪污的数额。

      “其动用或者占有应由承包体成员分配的财产,不应由刑法调整。

      ”徐某某1案件中所及到承包协议也没有明确盈余如何分配,承包期满后的资产状况也并未查清。

      审计报告证明了自2007年7月1日至2013年1月31日生活频道共上交电视台广告费4592万元,按照承保协议的约定,电视台在上交的广告费中首先扣除承包费。

      因此,生活频道足额上交了承包费。

      综上,辩护人认为在吉林省高级人民法院再审决定书认为定罪量刑的证据不充分,吉林市中级人民法院再审裁定书认为原审判决认定事实不清,证据不足,在再审中控方未提供新的证据的情况下,原审法院作出与原判决一致的结果不当,要求吉林市中级人民法院对本案改判。

      检察机关的出庭意见是,上诉人徐某某1作为吉林市电视台频道管理部主任,系国家工作人员,其利用职务便利,违反收支两条线规定,违背了所有收支不准体外循环的协议规定,私自对应该上交给吉林市电视台的广告款予以截留,致使应入电视台账目的公共财产脱离了电视台的监管,并将部分钱款用于个人消费,其行为已构成贪污罪。

      原审判决认定事实清楚,证据确实充分,定性准确,量刑适当。

      上诉人的上诉理由不能成立。

      建议二审法院驳回上诉,维持原判。

      经审理查明:2007年6月,吉林市电视台为推进人事制度和分配制度的改革,增加节目的市场竞争力,提高经济效益,经请示局党委(吉林市广播电影电视局)同意,台长办公会研究决定,对娱乐频道实行承包经营责任制。

      上诉人徐某某1应聘为吉林市电视台娱乐频道(后更名为经济生活频道)管理部主任(2012年3月31日,被任命为吉林市电视台副台长)。

      同年6月20日,吉林市电视台(甲方)与上诉人徐某某1代表的娱乐频道管理部(乙方)签订了《协议书》,协议的主要条款约定娱乐频道管理部承包期自2007年7月1日至2008年7月1日,实行节目总制片人及经济自负盈亏的运营承包责任制,承包期内电视台停发娱乐频道管理部人员的工资、资金,只保留全台性的福利待遇。

      娱乐频道管理部在承包期内向电视台缴纳15万元承包抵押金,每月缴纳承包金25万元,扣除承包金额之外的收入,电视台给娱乐频道管理部留180万元的运行费用,如再有结余,由电视台和娱乐频道管理部按3∶7比例进行奖励分成。

      协议中还约定,娱乐频道所有收入进入电视台账户,一切收支费用须在电视台财务的监督下进行支付,实行收支两条线,不得体外循环。

      在承包期内,乙方有用人的自主权,在全台自主择优选人,也可以在社会上聘用人员,一切工资、福利待遇由娱乐频道自行负责。

      乙方在运行中所使用的设备由甲方无偿提供,设备产权为甲方所有。

      其他还有节目、广告运营管理、违约责任等规定。

      此后,上诉人徐某某1代表频道管理部分别于2008年6月26日、2009年3月2日与吉林市电视台签订《协议书》。

      协议的主要条款和含义与2007年6月双方签订的协议内容基本一致,承包期限至2009年12月31日。

      2010年1月1日至2010年7月31日期间,双方没有签订协议书,娱乐频道管理部继续运营。

      2010年8月1日上诉人徐某某1代表生活频道管理部(原娱乐频道)与吉林市电视台签订《协议书》。

      协议书中关于缴纳承包金的条款变更为每年缴纳承包金400万元,取消了电视台给频道管理部留运行费用以及结余部分由电视台和频道管理部按3∶7比例进行奖励分成的规定。

      协议的其他内容不变。

      2011年8月1日至2013年1月1日期间,双方没有签订协议书,生活频道管理部继续按照承包模式运营。

      2013年1月9日,吉林市电视台与上诉人徐某某1代表的经济生活频道签订了新的《协议书》,对各频道实行总监负责制及经济自负盈亏运营责任制,原缴纳承包金改为缴纳年目标责任金600万元。

      上诉人徐某某1负责娱乐生活频道的全面工作,直接管理广告业务,聘请了原审被告人乔某某2担任广告业务员。

      双方约定,乔某某2可获得自行承揽的医疗、药品及保健品广告费一定比例的提成。

      2007年7月至2013年4月期间,原审被告人乔某某2以吉林市电视台经济生活频道名义承揽医疗、药品及保健品广告,广告费收入共计人民币2340余万元。

      上诉人徐某某1违反“收支两条线”的规定,授意乔某某2将上述款项截留,并存入乔某某2个人名下的银行卡内。

      原审被告人乔某某2按照约定将其中的人民币200余万元作为其提成收入,后按照徐某某1的要求,将卡内钱款1200余万元上交给电视台,将890余万元存入上诉人徐某某1个人持有的银行卡中。

      2007年7月1日至2013年1月31日,上诉人徐某某1作为吉林市电视台娱乐频道(后更名为经济生活频道)管理部主任,在频道管理部承包期间,一共向吉林市电视台缴纳广告费等收入45,920,409.46元。

      依照协议中承包金以外的收入由电视台和频道管理部按3∶7比例进行奖励分成的规定,2007年7月1日至2010年7月31日,原审被告人乔某某2一共交给上诉人徐某某1280.5250万元。

      应缴纳给电视台的30%分成部分的款项为84.1575万元被上诉人徐某某1非法占有。

      案发后,吉林市纪律检查委员会、吉林市龙潭区人民检察院将上诉人徐某某1银行卡内钱款、涉案房产、车位及车辆予以扣押。

      上述事实,有经过庭审质证后认证的审计报告证实上诉人徐某某1作为管理部主任,在频道管理部承包期间向吉林市电视台缴纳广告费等收入情况及原审采信的证据予以证明。

      根据控辩双方争议的焦点问题,作出如下评判。

      一、个人承包还是频道承包的问题在现行法律制度下,市场经济主体之间的关系,双方地位平等的用民事法律来调整,双方地位不平等的用行政法律来调整。

      吉林市电视台是在先将原有的娱乐频道人员解散,对娱乐频道主任的职位竞聘后,实行节目总制片人及经济自负盈亏的运营承包责任制。

      由上诉人徐某某1通过竞职后,担任主任,开始组建娱乐频道,并代表娱乐频道管理部与吉林市电视台签订了《协议书》,上诉人徐某某1等员工缴纳承包风险金,由电视台提供频道运营所需要的设备,及相关的技术支持,该协议签订的双方存在行政隶属关系,属于电视台内部承包关系。

      二、娱乐生活频道收取广告费用的属性问题原审判决认定上诉人徐某某1利用电视频道的公共资源及播出权限产生的经济收益属于公共财产,与我国刑法第九十一条规定的公共财产的含义不符。

      上诉人徐某某1代表娱乐频道管理部与电视台签订承包协议,取得利用电视频道的使用权。

      公共资源不会自行产生收益。

      娱乐频道的工作人员通过提供精神产品,制作优秀的电视节目,以及主办各种大型电视文艺活动,得到了社会的广泛认可,也就吸引了许多商家企业到娱乐频道播出广告,娱乐频道也因此取得的可观的经济收益。

      实事求是的讲,没有他们的辛勤劳动,智力创造,是不可能取得这样的成果。

      因此,电视台与频道签订的协议也实现了改革的目的,应该说按照协议,双方对收益进行分配,实现了共赢的效果。

      客观地分析,频道按照协议上交给电视台的费用,然后,电视台又将频道运营费用以及频道员工的工资及奖金拨付给频道使用,应当属于公共财产范畴之内。

      上诉人徐某某1私自截留的广告费用,一部分应属于违反协议未上缴电视台费用,另一部分属于频道的收益部分。

      在与电视台的承包协议中,没有对这部分的收益如何处分进行规定,上诉人徐某某1也没有同频道的任何员工有过商议,如何分配。

      根据上诉人与电视台签订的协议规定实行节目总制片人及经济自负盈亏的运营承包责任制,上诉人徐某某1及频道全体成员对频道的收益部分享有分配权。

      如何分配应当由民事法律来调整。

      三、上诉人徐某某1的行为是否具有社会危害性的问题涉及承包经营的职务犯罪案件中,考察其行为的社会危害性,主要是看是否完成了上交和承包对象的资产是否增值。

      如果承包负责人按时完成利润上交,所经营资产也并未减值或将减值据为己有,反之却不但完成上交且承包对象资产大幅增值,那么其行为就不具有刑法意义上的属于犯罪的危害性,其动用或者占有应由承包体成员分配的财产,不应由刑法调整。

      本案中上诉人徐某某1作为承包主体负责人,在完成了上交承包金的情况下,对其是否构成贪污罪,就应对其承包期内的应得利益有一个评断,只有在其行为超出这一范围的前提下,才能定罪,否则定罪量刑就可能有失公允。

      上诉人徐某某1在承包期内不仅按照协议规定上交全额承包金,而且承担了娱乐频道工作人员的工资和奖金,此外还为频道购买了汽车和设备等固定资产。

      由于案发时尚未对频道的资产进行全面核查,没有区分上诉人徐某某1私自截留的广告费哪些属于应上缴电视台的费用,哪些属于频道的收益部分。

      经过审计后,确定了上诉人徐某某1截留应当上交电视台费用的数额。

      上诉人徐某某1没有按照协议的规定将频道收取的广告费用全部上交到吉林市电视台账户,指使乔某某2截留了部分广告费,转入其个人银行账户,其所占有的财产无法在电视台财务账目上体现,属于将公共财产据为己有,其行为已构成贪污罪。

      对其无罪的辩护意见不予采信。

      本院认为,上诉人徐某某1作为国家事业单位工作人员,利用职务上的便利,截留应当上缴电视台的部分广告费用,伙同原审被告人乔某某2共同贪污公款,其行为均已构成贪污罪。

      原审判决认定的事实部分不清,本院查清后予以纠正。

      对其辩护意见部分予以采纳。

      依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第(二)项、第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第三十七条、第五十九条、第六十一条、第六十四条及高人民法院、高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第四款、高人民法院《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第十条之规定,判决如下:一、维持吉林市龙潭区人民法院(2017)吉0203刑初228号刑事判决中的第二项,即被告人乔某某2犯贪污罪,免予刑事处罚。

      二、撤销吉林市龙潭区人民法院(2017)吉0203刑初228号刑事判决中的第一项,即被告人徐某某1犯贪污罪,判处有期徒刑十年六个月,并处没收财产人民币四百万元。

      没收财产于判决生效后十日内缴纳;第三项,即扣押在案的被告人徐某某1位于吉林市丰满区中环滨江花园5号楼1单元14层023室房屋一套、吉林市丰满区中环滨江花园小区38号楼3单元5层034室房屋一套、吉林市丰满区中环滨江花园2号车库A区29号车位一个、吉林市丰满区水韵名城3号楼34号网点一个、吉林市高新区万科城一期6-2号楼2单元6层078室房屋一套及人民币一百九十二万九千零五十四元、美元四万元,依法没收,上缴国库。

      三、上诉人(原审被告人)徐某某1犯贪污罪,判处有期徒刑六年,并处没收财产人民币五十万元。

      (刑期从判决执行之日起计算。

      判决执行前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2013年5月18日起至2019年5月17日止,没收财产于判决生效后一个月内缴纳。

      )四、对上诉人徐某某1的违法所得人民币841,575元,依法予以追缴,上缴国库。

      本判决为终审判决。

      审 判 长  陈 宇代理审判员  丛军霞代理审判员  王 雪二〇一九年五月十三日书 记 员  陈博扬叶大发


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