关于工期延误违约金如何计算？

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2023）最高法民申2675号

再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：青岛xx公司。住所地：山东省青岛市。

法定代表人：xxx，该公司董事长。

委托诉讼代理人：袁封祥，北京德和衡（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴学联，北京德和衡律师事务所律师。

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：重庆xx公司。住所地：重庆市南岸区。

法定代表人：xxx，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杜宁，重庆润信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何韬，重庆润信律师事务所律师。

再审申请人青岛xx公司（以下简称青岛xx公司）因与再审申请人重庆xx公司（以下简称xx公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市高级人民法院（2022）渝民终1023号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

青岛xx公司申请再审称，一、青岛xx公司在二审提交的新证据未予开庭质证，该证据及后获得的新证据足以推翻一、二审判决认定事实。二、青岛xx公司实际施工的工程量应为5400多万元，一、二审判决认定事实缺乏依据。（一）一、二审判决认定案涉工程造价的主要依据是《xxxx二期B区15#-27#楼及28#地下车库工程工程造价鉴定意见书》（以下简称鉴定意见书），而鉴定意见书存在未按双方合同约定的计价原则进行鉴定，水电费未按合同约定调差，钢筋建模算量平法图集版本的选择不当等问题导致工程造价过低。（二）鉴定意见书未将青岛xx公司自行购买的材料计入工程造价错误。（三）一、二审法院在选择性意见和推断性意见方面均选择按xx公司提供图纸的鉴定意见错误，应当选择按青岛xx公司提供图纸的鉴定意见。安装部分的选择性鉴定意见不合理。推断性鉴定意见应当全部计入青岛xx公司总工程款。（四）鉴定意见书存在诸多漏项，青岛xx公司申请补充鉴定，二审法院未予准许错误。三、二审法院对相关违约金的认定错误。（一）二审法院判决工期延误违约金3244万元明显过高。1.本案工期延误的主要原因在于xx公司拖延付款，应当扣除xx公司、其他分包单位及恶劣天气等原因耽误的工期，应加大xx公司的责任，减少青岛xx公司的责任。2.违约金条款适用错误。一审法院依据《重庆xx公司“xxxx”二期B区工程施工合同补充协议》（以下简称补充协议）第九条第三款先行裁决双方解除合同，却依据该条第四款处理工期延误违约金错误。3.案涉工程是一个整体，应当将三个标段放在整个工程的工期里统一考虑，工期延误不应当重复计算，已交付楼座不应三次计算违约金。另外，工期约定不合理，工期违约金应按同期贷款市场报价利率或实际损失调低。4.xx公司应举证证明其主张的损失，二审法院错误分配举证责任给青岛xx公司。xx公司逾期交房的违约金很少或没有。（二）二审法院判决青岛xx公司支付扰乱正常秩序的违约金80万元错误。该行为不是青岛xx公司实施，不应由其承担责任。即便存在相关情况，也是xx公司欠付工程款导致。四、二审法院违反法定程序，对青岛xx公司申请调取的证据未予调取，对青岛xx公司提交的证据未予开庭质证。综上所述，二审判决认定事实不清，适用法律错误。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正）第二百零七条第一项、第二项、第五项、第六项的规定申请再审。

xx公司提交意见称，一、青岛xx公司所谓在二审提交的新证据实际均已在一审庭审及鉴定等程序中进行了质证或者发表了相应意见，不属于二审新证据，更不属于应当再审的新证据。二、青岛xx公司实际施工的工程量远低于一、二审判决认定金额，青岛xx公司仅施工了基础和大部分主体结构工程，主材均是xx公司提供，大量合同约定本应由青岛xx公司完成施工的工程项目其并未施工。青岛xx公司一审中违规提交翻晒的废旧图纸，该图纸不能作为鉴定依据。事实上，青岛xx公司工程款还应减少611万元。三、青岛xx公司严重延误工期给xx公司造成了巨大经济损失，应当依约支付工期延误违约金。四、二审法院未予准许青岛xx公司提交的多份申请正确。综上所述，青岛xx公司的再审申请无事实和法律依据。

xx公司申请再审称，一、二审判决无视补充协议对违约金计算的明确约定，无视青岛xx公司工期延误违约的客观事实，判决违约金计算至2018年10月10日合同解除时间错误。该时间远短于青岛xx公司实际违约的时间。补充协议约定，案涉工程分三个标段进行，各标段开工时间与竣工时间各自独立，各标段工期独立计算，三个标段的违约金应根据完工日期各自计算至竣工档案资料验收合格并移交档案馆和xx公司之日止。已生效的先行判决认定工期延误系青岛xx公司自身原因造成。施工单位应当履行移交竣工图及档案的义务不因合同解除而免除。青岛xx公司工期延误给xx公司造成3个多亿的经济损失，远超按约定标准计算的违约金。二、案涉工程存在质量问题，应由青岛xx公司对是否免责承担举证责任，二审法院错误分配举证责任。一审法院未能进行质量鉴定，根本原因是青岛xx公司不予配合。一、二审法院可以根据xx公司举证情况认定因质量问题造成的损失。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正）第二百零七条第六项的规定申请再审。

青岛xx公司提交意见称，一、工期延误的主要原因是xx公司缺乏资金，不按进度支付工程款，大量拖欠施工队伍工资等，xx公司应承担相应责任，应减轻青岛xx公司的违约责任。二、青岛xx公司只是土建总承包，不应该承担超出其施工范围以外的工期延误责任，因xx公司及其分包人的原因导致的工期延误责任应由xx公司承担。三、一、二审判决对违约金条款理解及适用错误，双方签订的《关于恢复xxxx二期B区施工的约定》未生效。四、青岛xx公司出具的承诺书均是xx公司付款时依据强势地位要求附加，承诺书不能反映真实情况。五、违约金标准及由此计算出的总违约金过高，应按同期贷款市场报价利率调整。xx公司称应计算至竣工档案资料验收合格并移交档案馆和xx公司之日没有事实和法律依据。六、xx公司称青岛xx公司给其造成3个多亿损失没有事实和法律依据。

本院经审查认为，本案再审审查的焦点为：一、案涉工程价款如何确定；二、工期延误违约金如何计算；三、xx公司主张因工程质量问题造成的损失能否支持；四、青岛xx公司是否承担扰乱正常工作秩序的违约金。

一、关于案涉工程价款如何确定的问题。青岛xx公司对工程价款提出异议，主要是对鉴定意见书认定的数额及一、二审法院对选择性鉴定意见和推断性鉴定意见的采信有异议。一审中双方当事人对鉴定意见书发表了意见并与鉴定机构进行了对量，对于青岛xx公司提出的遗漏和错误，鉴定机构进行了复核和调整。鉴定机构对鉴定意见进行了解释说明，并出庭接受质询,鉴定程序合法。鉴定意见书采用的计价原则与补充协议约定一致。对于选择性鉴定意见,青岛xx公司与xx公司分别提供了不一致的图纸,青岛xx公司提供的图纸缺乏相应签章，《重庆市建设工程施工合同》及首次例会对图纸的提供与交接进行了明确约定,青岛xx公司未能充分举证证明按其提供的图纸施工,亦未能提供收方资料，一、二审法院选择按照发包人xx公司提供的图纸作出的选择性鉴定意见，并无不当。对于推断性鉴定意见，由于涉及相关鉴定事项的证据不充分，一、二审法院依据在案证据对该部分意见选择认定并无不当。青岛xx公司所举示的证据不足以推翻鉴定意见。综上所述，一、二审法院对案涉工程价款的认定并无不当，二审法院未予准许青岛xx公司补充鉴定及调取证据的申请亦无不当。

二、关于工期延误违约金如何计算的问题。案涉工程分为三个标段，补充协议对三个标段的工期及相应的工期延误违约责任进行了明确的约定。已生效的（2018）渝01民初496号民事判决已经认定青岛xx公司工期延误的事实。青岛xx公司主张工期延误是xx公司导致与查明的事实不符。合同履行中，双方按补充协议约定的计算方式，分别计算、确认××段××期延误产生的违约金。二审法院分别计算三个标段的违约金并对青岛xx公司的工期延误损失鉴定申请不予准许并无不当。对于违约金计算截止日期，已生效的（2018）渝01民初496号民事判决已确认双方合同于2018年10月10日解除，二审法院计算违约金至双方合同解除之日并无不当。xx公司主张应计算至竣工资料移交之日不能成立。在此基础上，二审法院综合考虑案涉工程实际情况后酌情调减了部分违约金。青岛xx公司主张按同期银行贷款利率调低违约金不能成立。

三、关于xx公司主张的因工程质量问题造成的损失能否支持的问题。根据谁主张谁举证的一般规则，xx公司主张工程存在质量问题，一、二审法院认定举证责任由xx公司承担并无不当。xx公司撤回了对青岛xx公司施工工程是否存在质量问题及相关质量问题与青岛xx公司施工行为是否存在因果关系的鉴定申请。因其并无充分证据证明其主张，一、二审法院未予支持并无不当。因举证责任由xx公司承担，二审法院未予准许青岛xx公司提出的质量鉴定申请并无不当。

四、关于青岛xx公司是否承担扰乱正常工作秩序的违约金的问题。补充协议对扰乱正常秩序行为的违约责任进行了约定，青岛xx公司工人多次围堵xx公司的事实有公安机关的警情记录佐证，青岛xx公司亦因此向xx公司出具支付违约金的相应承诺。二审法院判决青岛xx公司承担该部分违约金并无不当。

青岛xx公司向本院提交了两组证据。其主张第一组证据二审未予质证。经审查，该部分证据未在二审指定的举证期限内，而是在二审庭审结束后提交。二审法院已将该部分证据送达给xx公司，xx公司针对该部分证据向二审法院反馈了意见。青岛xx公司主张二审法院违反法定程序理由不成立。第二组证据系青岛xx公司与其他公司之间的合同及付款凭证。两组证据均不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百八十六条规定的新证据法定要件。另外，上述第一组证据不能达到青岛xx公司关于一审法院对鉴定意见采信错误的证明目的，第二组证据与本案争议事实无关联。该两组证据均不足以推翻原判决。

综上所述，青岛xx公司、xx公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一项、第二项、第五项、第六项的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十五条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下：

驳回青岛xx公司、重庆xx公司的再审申请。

审 判 长 江建中

审 判 员 杨 春

审 判 员 赵嘉琴

二〇二四年三月二十七日

法官助理 裘文昕

书 记 员 朱小玲