原告撤诉鉴定费和上诉费的负担

[案情]：   2006年3月20日，甲银行起诉担保人乙，乙否认其在担保合同上签字，并申请笔迹鉴定。

一审法院委托A鉴定机构鉴定，鉴定结论为担保合同上签字是乙所签，一审法院遂依照鉴定结论判决乙承担担保责任。

乙不服判决提出上诉，在二审期间乙申请对笔迹重新鉴定，二审法院委托B鉴定机构重新鉴定，鉴定结论为担保合同上的签字不是乙所签。

因两次鉴定结论相互矛盾，二审法院遂以案件事实不清为由发回原审法院重审。

重审期间，甲银行对第二次鉴定结论不服，申请再次鉴定。

一审法院遂委托C鉴定机构进行第三次鉴定，鉴定结论为担保合同上签字不是乙所签。

甲银行因有两次鉴定结论对其不利，遂申请撤诉。

合议庭对裁定准许原告撤诉，案件受理费减半收取均无异议，但对鉴定费和上诉费的处理，形成不同意见。

  [分歧]：   第一种意见认为，因本案原告提出撤诉，只是对诉讼程序的处理，实体上没有处理，是非责任难以认定。

所以鉴定费和上诉费不作处理由各自承担，当事人如果不服，可通过诉讼途径来解决。

  第二种意见认为，应对一审期间的鉴定费作出处理，对二审期间的鉴定费和上诉费不作处理，因为是当事人向二审法院预交的费用，一审法院无权处理。

  第三种意见认为，裁定准予原告撤诉，应对三次鉴定费和上诉费一并作出处理。

原审期间的鉴定费由乙承担，二审和重审期间的鉴定费、上诉费由甲银行承担。

  [评析]：   按正常诉讼程序，发回重审的案件，一审法院查明案件事实后依法作出判决，当事人不服判决可再次提出上诉。

一审法院根据胜诉或败诉情况和当事人的是非责任大小，决定鉴定费用的负担。

而本案原告申请撤诉，一审法院未对案件实体问题进行处理，当事人的是非责任难以认定，此情况法律和司法解释对鉴定费及上诉费的负担均无规定，导致适用上的疑难。

笔者认为，对鉴定费的负担，首先要弄清鉴定费的性质，才能确定负担的原则。

  一、关于鉴定费的性质   《人民法院诉讼收费办法》 第二条规定： “财产案件、行政案件的当事人，除向人民法院交纳案件受理费外，还应当交纳下列费用：(一)勘验、鉴定、公告、翻译费”。

根据该规定，鉴定费应属于其他诉讼费的范畴，其性质属于诉讼费。

第十九条第一、三款规定：“案件受理费由败诉的当事人负担，双方都有责任的由双方分担。

其他诉讼费用由人民法院根据具体情况，决定当事人双方应负担的金额。

” 由此可见，鉴定费既然属于其他费诉讼费，根据上述规定，应由人民法院根据案件的具体情况来决定，而不应通过诉讼途径来解决。

据此，上诉第一种观点主张当事人可通过诉讼来处理，显然不符合司法解释的规定。

[page]   二、关于鉴定费及上诉费的负担   1、关于鉴定费的负担   《人民法院诉讼收费办法》第二十九条规定：“当事人不得单独就人民法院关于诉讼费用的决定提出上诉。

”《民事诉讼法》第一百四十条的规定，准许或者不准许撤诉的裁定，当事人不可以上诉。

准许撤诉的裁定仅对当事人的鉴定费和上诉的负担进行了处理，根据上述规定，当事人不能对诉讼费的负担及准许撤诉的裁定提出上诉，那么，当事人就无法通过诉(包括一审和二审)来救济。

因本案共有三次鉴定，其中有一次鉴定结论对原告不利，有两次鉴定结论对被告不利。

因一审法院未对案件实体进行问题，对鉴定结论的效力也就无法作出认定，只能根据鉴定结论对当事人的有利或不利程度来确定鉴定费的负担，即鉴定结论对那方不利由那方来承担鉴定费，这样符合正常人的思维观念。

  2、关于上诉费的负担   《人民法院诉讼收费办法》第十七条规定：“第二审人民法院发回重审的案件，预交的上诉案件受理费，不予退还; 重审后又上诉的，不再预交案件受理费。

”该条规定的意思是，发回重审的案件上诉费不予退还，是案件尚未结束，一审法院重审后，当事人可能还会提出上诉，此时就无需当事人再缴纳上诉费，这样可以减少退费和重新交费的烦琐。

上诉后，二审法院根据当事人的胜诉或败诉情况决定上诉费由谁负担。

本案原审法院的判决结果对原告有利，被告提出上诉，因原审法院的判决错误，被二审法院发回重审，说明其结果对原告不利。

重审期间原告撤诉，其意识到重审判决结果将会对其不利，便主动放弃了诉，致使被告已预交的上诉费无法通过上诉途径获得救济。

被告预交的上诉费是因原告不当诉讼所致，由此给被告造成的损失，应由原告来负担。

第二种意见仅对一审期间的鉴定费作出处理，对二审期间的鉴定费和上诉费不作处理，亦为不妥。

  笔者同意第三种意见。