某上市公司拟在不进行信息披露的情况下，对某金融机构持有的有限合伙份额承担回购义务。

      2019年11月8日，高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》，对关于公司为他人提供担保问题做出了进一步规定。

      随后2020年11月9日，高人民法院发布《高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》。

      根据上述相关规定，关于该上市公司签署的相关回购协议是否有效存疑，就此问题本所律师将结合法律法规、法理及司法判例作出分析如下：一、回购交易安排较一般的投资行为不同，其本质上类似于一种增信措施，在判断回购协议的效力问题时，可能需要参照公司为他人提供担保的有关规则。

      《全国法院民商事审判工作会议纪要》91.【增信文件的性质】信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。

      其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。

      《高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第三十六条 第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。

      《全国法院民商事审判工作会议纪要》23.【债务加入准用担保规则】法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，该约定的效力问题，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。

      从法律规定来看，回购并不属于法定的担保形式；从《全国法院民商事审判工作会议纪要》《高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》对于回购的相关规定来看，司法机关更倾向于认定回购协议本质上是一种增信措施，在其内容符合保证相关规定的情况下，人民法院可能会将回购认定为保证合同关系。

      回购较一般的投资行为也有所不同，如回购价款的金额往往表现为对方的本金和固定收益，且与回购标的的价值不挂钩，以及回购方不享有抗辩权等。

      目前，司法实践中存在回购协议或回购条款被司法机关认定为保证担保的个别案例。

      如在高管局、高速公路总公司与招行深圳分行合同纠纷一案（【2017】高法民终353号）中，湖南省高速公路管理局出具的全额回购宜连高速公路经营权的《承诺函》被认定为保证担保。

      因此，回购交易安排虽然是独立的合同权利义务，但在其内容上符合保证的情形下，如存在为回购义务人设定代为清偿的义务、确保债权人债权得到实现的意思表示，就需要适用保证的有关规定。

      即使不认定为保证合同关系，回购作为增信措施的一种，也存在被认为需要参照保证合同的有关规则认定其效力的可能，如《全国法院民商事审判工作会议纪要》第23条明确了债务加入准用担保规则；同理，不排除回购协议的效力问题也参照关于公司为他人提供担保的有关规则处理。

      二、若参照公司为他人提供担保的有关规则，债权人未审查上市公司签署回购协议的信息披露情况的，难以被认定为善意。

      《全国法院民商事审判工作会议纪要》中关于公司为他人提供担保的部分不仅对越权担保及债权人善意的认定做出规范，同时第22条明确：债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。

      对于上市公司签约代表违规代表公司为他人提供担保的效力问题，高人民法院民事审判庭第二庭编著的《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》（第198页~199页）就《全国法院民商事审判工作会议纪要》做出了进一步说明。

      根据《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》相关内容，可以得出：（1）上市公司违规为公司股东或者实际控制人提供担保的，上市公司不承担责任，此时债权人未审查上市公司担保决议公告，不能认定为善意；（2）上市公司违规为公司股东或者实际控制人之外的人提供担保，且担保事项应当经过股东大会决议的，上市公司不承担责任，理由同上；（3）上市公司违规为公司股东或者实际控制人之外的人提供担保，且担保事项仅需董事会决议的，债权人应当审查董事会会议内容、出席情况等，并审查是否有公告，没有公告仅仅形式审查，不属于善意债权人。

      上市公司董事会事实上确实召开也通过决议，但是没有公告的，债权人应当实质审查。

      根据《高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第九条的规定，是否审查上市公司公开披露的相应信息，将作为认定债权人是否构成善意的核心因素。

      第九条 相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。

      相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。

      相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，适用前两款规定。

      综上，根据目前的司法裁判观点及立法趋势，本所律师认为，上市公司违规对他人提供担保，债权人要被认定为善意，很大程度上依赖于其对上市公司相应的信息披露进行了审查。

      而所谓对董事会决议 “实质审查”要求，一方面《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》并不是规范性文件，司法机关是否参照其内容进行认定存在不确定性；另一方面对“实质审查”的标准和认定没有进一步说明，对债权人缺乏现实操作性。

      若债权人未审查上市公司公开披露的信息，一旦该上市公司向司法机关提出该担保为违规担保的主张，则存在债权人因为不能证明自己的善意而面临担保无效的法律后果的可能性[在安通控股股份有限公司、安康营业信托纠纷一案（【2019】高法民终1524号）中，法院认为：上市公司作为公众公司，其章程、关联担保等重大经营事项均应依法公开，相对人可以通过很低的交易成本了解到上市公司法定代表人是否有权自行决定对外担保以及公司股东大会重大决议事项。

      因此，无论从利益平衡的角度还是从注意义务分配的角度看，上市公司的法定代表人以公司名义对外提供关联担保的，相对人应当审查该担保是否经过股东大会决议。

      该案中，高院支持了安通公司关于案涉《担保合同》无效的上诉请求。

      ]。

      考虑到上市公司签署回购协议未进行信息披露的问题，如若参照公司为他人提供担保的有关规则，在此情形下债权人同样面临难以被认定为善意的问题，进而影响到回购协议的法律效力。

      三、结论及建议综上所述，本所律师倾向认为在判断回购协议的效力时，不应当排除适用《全国法院民商事审判工作会议纪要》及其他规范性文件中公司为他人提供担保的有关规则的可能性。

      在此情形下，若未来双方就回购协议的效力发生争议，上市公司以该协议系违规签署主张协议无效时，债权人对上市公司签署回购协议未履行信息披露未进行审查的，存在不能认定为善意的风险，进而会影响到回购协议的效力。