误工费是否应该减去受伤期间实际领取的工资？（误工费如何认定？）

【案情简介】

2021年11月13日7时50分，曹刚（化名）驾驶一辆小型客车，右转至百马大道时，与直线行驶骑着电瓶车去上班的曹明明（化名）发生碰撞，致曹明明受伤。事故认定曹刚负本次交通事故全部责任、曹明明无责任。在受伤期间，2021年1月1日至2022年6月30日期间，曹明明所属公司通过银行支付其工资。客车公司主张误工费应该减去曹明明领取的工资。那么，误工费到底是如何认定的呢？请看法院判决。

（注：为保护个人隐私，本文中姓名均为化名，如有雷同纯属巧合）

【附法院判决书如下】

贵州省贵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2023)黔01民终2582号

上诉人（原审被告）：中国某某财产保险股份有限公司小河区支公司，住所地贵州省贵阳市。

负责人：罗某某。

委托诉讼代理人：何某。

被上诉人（原审原告）：曹某某，女，1989年6月28日出生，汉族，住贵州省兴义市。

委托诉讼代理人：傅静洁，重庆承业（贵阳）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：曹某，男，1989年9月26日出生，汉族，住贵州省。

某甲财产保险股份有限公司小河区支公司（以下简称某某公司）因与被上诉人曹某某、曹某机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院（2022）黔0181民初1603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月15日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

某某公司上诉请求：1.撤销原判，依法据实改判；2.案件受理费由曹某某、曹某负担。事实和理由：事发后，曹某某举证工资银行流水证明其工资收入部分,该工资流水显示出险后其所在单位并未停发工资，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，其误工费应按实际减少部分计算，一审法院按照居民服务行业进行损失计算，有悖损失补偿原则。

曹某某辩称，一审提交了工伤认定书，本次事故属于工伤及第三人侵权竞合，曹某某单位即便在其受伤后发放了部分工资，该部分工资也会在工伤保险赔偿中停工留薪期间工资项目中予以扣除。因工商保险赔付及第三人侵权的请求权基础和归责原则不同且互不影响，曹某某获得工伤待遇赔偿后并不影响其依据侵权主张赔偿的权利，某某公司的上诉理由不能成立。

曹某某向一审法院提出诉讼请求：1.判令某某公司及曹某共同赔偿曹某某损失165043.87元（医疗费177.32元、后续治疗费12000元、住院伙食补助费2300元、营养费4500元、护理费11544.9元、误工费21600元、残疾赔偿金78422元、被扶养人生活费26599.65元、精神损害抚慰金4000元、鉴定费1900元、交通费2000元）；2.判令第一项所述赔偿金额先由某某公司在交强险限额内进行赔偿，其中精神抚慰金在交强险中优先赔偿，超出交强险部分的赔偿由某某公司在商业险限额内进行赔偿；仍有不足的，由曹某承担赔偿责任。3.本案案件受理费由某某公司及曹某负担。

一审法院认定事实：2021年11月13日7时50分，曹某驾驶贵Ａ7****小型客车，沿城北路1号路行驶至红某北街右转至百马大道时，与直线行驶由曹某某驾驶的临贵州Ａ1****电动自行车碰撞，致曹某某受伤，两车受损的道路交通事故。曹某负本次交通事故全部责任、曹某某无责。曹某某受伤后，在清镇市中医医院门诊治疗，曹某支付曹某某门诊费合计1636.44元。曹某某于2021年11月13日至2021年12月6日在贵州省骨科医院住院治疗23天，曹某支付曹某某门诊费10元，曹某某住院费46457.78元（其中某某公司垫付曹某某住院费合计58000元、曹某支付8400元，曹某结算时退费19942.22元）。曹某某住院期间，曹某请护工护理曹某某22天。曹某某住院期间，曹某支付曹某某担架费合计210元、核酸检查费50元、拐杖费50元、膝踝足固定矫形器（定制）1300元；曹某支付曹某某生活费2200元。2022年6月10日、7月6日，曹某某两次支付清镇市第一人民医院检查费合计177.32元。曹某某因外伤致左胫腓骨远端粉碎性骨折评定为十级伤残，后续医疗费用合计约10000元～12000元，曹某某休息期约为150～180日、护理期约为60～90日、营养期约为60～90日。曹某某支付鉴定费1900元。贵Ａ7****车登记所有人为曹某，该车在某某公司投保交强险、商业三者险1000000元，案涉交通事故发生在保险期间。曹某某之子汪某某出生于2012年3月26日、汪某甲出生于2017年1月15日。2021年1月1日至2022年6月30日期间，贵州某某物业管理有限公司通过银行支付曹某某工资。2022年1月13日，贵阳市工伤认定办公室作出筑工认字（2022）0700003号《贵阳市人力资源和社会保障局认定工作决定书》载明：2021年11月13日7：50分，曹某某上班途中骑电瓶车在城北1号路上行驶至红某北街右转至白马大道时不慎被小型汽车撞伤。曹某某受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项之规定，属于认定（或视同）工伤范围，属于工伤。

一审法院认为，本案交通事故曹某某损失：1.检查费177.32元；2.后续治疗费以鉴定意见折中计11000元；3.住院23天伙食补助费参照贵州省国家机关工作人员出差伙食补助费每日100元计2300元；4.营养费3750元（以鉴定意见折中的营养期75日，每日酌情50元计算）；5.护理费6348元，按居民服务、修理和其他服务业每人每年职工平均工资43718元除以365天再乘以鉴定意见折中的护理期天数75日减去曹某请护工护理曹某某22天的计算；6.误工费19763元（按居民服务、修理和其他服务业每人每年职工平均工资43718元除以365天再乘以鉴定意见误工期天数165日）；7.残疾赔偿金78422元（按诉请贵州省城镇居民每人每年人均可支配收入39211元乘以20年再乘以10﹪）；8.被扶养人生活费22472元（汪某某生活费参照贵州省城镇常住居民人均消费性支出21402元／年乘以8年再乘以10%除以2计8561元，汪某甲生活费参照贵州省城镇常住居民人均消费性支出21402元／年乘以13年再乘以10%除以2计13911元）；9.精神抚慰金酌情支持4000元；10.鉴定费1900元；11.交通费酌情支持800元。上述本案交通事故损失150932.32元。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项及《中华人民共和国民法典》第一千二百一十三条规定，本案中，曹某承担此次道路事故的全部责任，曹某某在此次事故中无责任。贵Ａ7****车在某某公司投保交强险、商业三者险1000000元，本次交通事故发生在保险期间。曹某某损失150932.32元扣减曹某支付曹某某生活费2200元计148732.32元，依法应由某某公司在贵Ａ7****车保险责任限额内支付。据此，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项，《中华人民共和国民法典》第一千二百一十三条之规定，判决：一、中国人寿财产保险股份有限公司小河区支公司于本判决发生法律效力之日起10日内在贵Ａ7****机动车保险责任限额内支付曹某某148732.32元（在交强险限额内优先支付精神抚慰金4000元）；二、驳回曹某某其余诉讼请求。案件受理费减半收取1637元，某乙财产保险股份有限公司小河区支公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明事实与一审法院查明事实一致，本院依法予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”规定，本院二审针对当事人的上诉主张进行审理。各方当事人对原审责任认定及除误工费外的其他损失金额均无异议，本院依法予以确认。关于误工费的认定，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”规定，本案中，曹某某提供的受伤前的工资明细清单中，受伤前的工资发放记录不足一年且金额存在一定浮动，不能充分说明其具有固定收入，其亦未举证证明近三年平均收入情况，故一审法院参照贵州省上一年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资标准43718元计算误工费并无不妥，但原判未对曹某某在受伤期间仍领取的部分工资作为未实际减少的误工损失予以扣除，存在不当，本院予以纠正。具体计算方式如下：曹某某于2021年11月13日受伤，计算165日误工期至2022年4月27日为其相应误工损失期间，误工损失经计算为19763元，扣除其受伤后2021年12月16日至2022年4月15日仍领取的工资共计11609.73元后其实际误工损失为8153.27元。曹某某辩称其受伤期间领取的工资后续会在工伤保险赔偿中扣除，工伤赔付不影响侵权赔偿，因其是否获得工伤保险赔付与本案误工损失的认定并无直接关联，故其已经领取的工资是否在其工伤保险赔偿金额中扣除，不属于本案的审理范围，故本院对该抗辩不予采纳。综上，曹某某的损失共计139322.59元。因曹某在本案中承担全部责任，故应当由保险公司在其承保责任限额内予以赔偿，不足部分由曹某进行赔偿。因本案中交强险医疗费项下费用为17227.32元，交强险伤残赔偿项下费用为122095.27元，均在交强险限额内，因此扣除曹某支付的2200元生活费后，某某公司应在交强险范围内赔偿曹某某137122.59元。

综上所述，某某公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销贵州省清镇市人民法院（2022）黔0181民初1603号民事判决第二项；

二、变更贵州省清镇市人民法院（2022）黔0181民初1603号民事判决第一项为：中国人寿财产保险股份有限公司小河区支公司于本判决生效之日起十日内赔偿曹某某各项损失137122.59元；

三、驳回曹某某的其他诉讼请求；

四、驳回中国人寿财产保险股份有限公司小河区支公司的其他上诉请求。

如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1637元，由曹某某负担277元，某乙财产保险股份有限公司小河区支公司负担1360元。二审案件受理费294元，某乙财产保险股份有限公司小河区支公司负担173元，由曹某某负担121元；中国人寿财产保险股份有限公司小河区支公司多交纳的二审案件受理费2980元予以退回。

本判决为终审判决。

审 判 长  汪 静

审 判 员  黄一灵

审 判 员  喻 兰

二〇二三年六月八日

法官助理  向孝昱

书 记 员  郑奇怪

【律师说法】

关于误工费的认定，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款规定“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”

本案中，曹某某提供的受伤前的工资明细清单中，受伤前的工资发放记录不足一年且金额存在一定浮动，不能充分说明其具有固定收入，其亦未举证证明近三年平均收入情况，故一审法院参照贵州省上一年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资标准43718元计算误工费并无不妥，但原判未对曹某某在受伤期间仍领取的部分工资作为未实际减少的误工损失予以扣除，存在不当，二审法院予以纠正。