第三百四十八条  通过招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采用书面形式订立建设用地使用权出让合同。

建设用地使用权出让合同一般包括下列条款:

(一) 当事人的名称和住所;

(二) (二)土地界址、面积等;

(三) 建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间;

(四) (四)土地用途、规划条件;

(五) (五)建设用地使用权期限;

(六) 出让金等费用及其支付方式;

(七)解决争议的方法。

【条文主旨】

本条是关于建设用地使用权出让合同形式和内容的规定。

【条文理解】

《城市房地产管理法》第 15 条规定，土地使用权出让，应当签订书面出让合同。土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第8条第 2 款规定，土地使用权出让应当签订出让合同。可见，因建设用地使用权出让不仅关系到土地使用者的切身利益，也关系到国有土地使用权的利用和监管，这就决定了以出让方式设立建设用地使用权，应当按照法定程序签订书面的出让合同。本条第1款也将采取书面形式签订出让合同作为设立建设用地使用权的基础和前提，并在第2款通过任意性规范的方式明确了该类合同一般应该具有的条款和内容。

一、建设用地使用权出让合同的订立程序

《国有土地使用权合同司法解释》第1条明确了土地使用权出让合同的内涵和性质，将其界定为市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议。土地使用权出让合同是在土地使用权由无偿划拨转为有偿出让的改革背景下产生的，目的是达到合理开发、利用、经营土地，加强土地管理，促进城市建设和经济发展，具有目的特殊性、主体特定性、订立程序法定性、形式要式性、效力期限的限制性等法律特征。其订立程序及成立生效要件因出让方式的不同而有所区别。

(一)公开竞价模式下出让合同的订立

根据国土资源部颁布的《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》的规定，公开竞价模式下订立出让合同一般应经过以下程序:

第一，出让人编制出让文件。出让人应当根据招标拍卖挂牌出让地块的情况编制招标拍卖挂牌出让文件，主要包括出让公告、投标或者竞买须知、宗地图、土地使用条件、标书或者竞买申请书、报价单、成交确认书、合同文本等。

第二，出让人按规定发布公告。出让人应当至少在投标、拍卖或者挂牌开始日前20日发布招标、拍卖或者挂牌公告，主要内容包括:出让人的名称和地址，出让宗地的位置、现状、面积、使用年期、用途、规划设计要求，投标人、竞买人的资格要求及申请取得投标、竞买资格的办法，索取招标拍卖挂牌出让文件的时间、地点及方式，招标拍卖挂牌时间、地点、投标挂牌期限、投标和竞价方式等，确定中标人、竞得人的标准和方法，投标、竞买保证金，其他需要公告的事项。

第三，投标或参与竞拍。招标的，投标人应在投标截止时间前将标书投入标箱或邮寄标书(招标);拍卖的，竞买人参加拍卖会并举牌应价或报价;挂牌的，由符合条件的竞买人填写报价单报价。

第四，确定中标人、竞得人。招标的，若是按照综合条件佳者得的原则进行评标，则应成立评标小组确定为中标人，若是按照价高者得的原则进行评标，可以直接由招标主持人根据开标结果;拍卖的，由主持人宣布高应价者为竞得人，但竞买人的高应价未达到底价时，主持人应当终止拍卖;挂牌的，在挂牌期限内只有一个竞买人报价，且报价高于底价，并符合其他条件的，挂牌成交;在挂牌期限内有两个或者两个以上的竞买人报价的，出价高者为竞得人;报价相同的，先提交报价单者为竞得人，但报价低于底价者除外。

第五，签署成交确认书。以招标、拍卖或者挂牌方式确定中标人、竞得人后，中标人、竞得人支付的投标、竞买保证金，转作受让地块的定金。出让人应当向中标人发出中标通知书或者与竞得人签订成交确认书。中标通知书或者成交确认书应当包括出让人和中标人或者竞得人的名称，出让标的，成交时间、地点、价款以及签订国有建设用地使用权出让合同的时间、地点等内容。

第六，签订出让合同。中标人、竞得人应当按照中标通知书或者成交确认书约定的时间，与出让人签订国有建设用地使用权出让合同。

在上述出让合同订立过程中，出让人发布的招标或拍卖公告，根据《民法典》第473条的规定，一般应属于要约邀请，受让人的投标或报价等行为应属于要约，出让人确定并通知中标人(定标)或竞得人(拍定)的行为属于承诺，根据《民法典》第 483 条“承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外”的规定，并结合本条关于“当事人应当采用书面形式订立建设用地使用权出让合同”的规定，只有在双方签订书面的出让合同时，合同才正式成立并生效。关于成交确认书的法律性质及其与出让合同的关系，理论和实践中则存在争议，《高人民法院行政审判庭关于拍卖出让国有建设用地使用权的土地行政主管部门与竞得人签署成交确认书行为的性质问题请示的答复》认为，土地行政主管部门通过拍卖出让国有建设用地使用权，与竟得人签署成交确认书的行为，属于具体行政行为。当事人不服提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。此外，原国士资源部2002年颁布的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第20第3款规定，成交确认书对出让人和中标人、竞得人具有合同效力。签订成交确认书后，出让人改变竞得结果，或者中标人、竞得人放弃中标宗地、竞得宗地的，应当依法承担责任。2007年修订的《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》则将其中的“合同效力”修改为“法律效力”，似也有否定成交确认书作为合同成立要件的意思。当然，在立法论上，成交确认书是否有必要存在，值得进一步探讨。

(二)协议出让模式下出让合同的订立

协议出让，是指国家以协议方式将建设用地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。与公开竞价方式不同，协议出让模式下只有出让人与受让人双方参与，缔约过程是不公开的，也不存在多人竞价的要求。为防止暗箱操作，损害国家利益和其他意向用地者的合法权益，相关法律法规等除对协议出让的适用范围与合同内容等进行了限制外，还规定了通过协议出让订立出让合同应遵循的具体程序，包括用地申请、制定协议出让土地方案、确定协议出让底价、达成协议、签订书面合同等，也体现出其与一般民商事合同缔约过程的不同。

二、建设用地使用权出让合同的主要条款

首先，在体系上，因当事人签订建设用地使用权出让合同系设立建设用地使用权的基础，因此立法机关将其置于物权编而非合同编进行规定，成为《民法典》中的一类有名合同或典型合同;其次，根据双方主要权利义务关系，该合同在法律性质上应属于诺成合同、要式合同、双务合同及有偿合同。为进一步规范出让合同的内容，为当事人签订合同提供具体指引，同时促进合同成立后得以顺利履行，或在一方出现违约时以较低成本解决争议，本条第2款列举了建设用地使用权出让合同一般应当包括的主要条款，具体包括:

1.当事人的名称和住所。有明确的当事人，是出让合同成立的基本要件，当事人的名称不明确，将导致出让合同无法履行。出让人方面，虽然出让的土地属于国家所有，但是在出让合同中，是由市、县人民政府土地行政主管部门代表国家作为出让人。受让人方面，实践中有受让人在签订合同后又设立项目公司并提出变更受让主体的问题，此时应适用合同权利义务转让的相关规定，但合同另有约定的除外。

2.土地界址、面积等。出让合同的标的系国家将土地所有权中的使用权能交由受让人享有和支配，其成立的另一基本要件即为应存在明确的标的物。土地作为标的物有自身特殊性，在物理性质上连绵无垠，涉及地表上下，因此范围应从“横”“纵”两方面界定。本项从“横”的方面规定出让合同中应当明确标明出让建设用地的具体界址面积等基本的用地状况。为了准确界定建设用地的基本数据，建设用地使用权合同一般会附“出让宗地界址图”，标明建设用地的位置四至范围等，该附件需经双方当事人确认。

3.建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间。本项系从“纵”的方面规定出让合同中应当明确建造建筑物等在地上及地下所必需的空间范围。根据本法第 345条的规定，建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。因此，在分层设立建设用地使用权的情况下，必须界定每一建设用地使用权具体占用的空间，即标明建设用地占用的面积和四至，建筑物、构筑物以及附属设施的高度和深度，使建设用地使用权人行使权利的空间范围得以确定，为设立空间建设用地使用权奠定基础。

4.土地用途、规划条件。我国对土地实行较为严格的用途管制，土地使用权人应严格按照法定与约定的土地用途使用土地，不经法定审批程序不得更改，否则应承担民事违约责任和行政处罚责任，对此本法第350条亦有明确规定，而且土地用途不同，法定的存续期限也有不同。根据《城市房地产管理法》及相关法规，目前我国建设用地用途主要分为工业、住宅、商业、娱乐、旅游等经营性用途及教育、科技、文化等公益性用途，对此应在出让合同中予以明确。此外，本条与《物权法》第138条相比，增加了规划条件的规定，这是因为我国土地用途管制主要是通过规划实现的，符合规划中确定的土地用途及条件，系设立建设用地使用权的前提，也是建设用地使用权设立后进行开发建设的前提。这种修改进一步体现了规划管制的思想。规划条件包括主体建筑物性质、附属建筑物性质、建筑总面积、建筑容积率、建筑限高、建筑密度、绿地率、其他土地利用要求，直接决定了建设用地使用权的效力范围，理应作为合同条款。

5.建设用地使用权期限。通过出让方式设立的建设用地使用权有明确的使用期限的限制，这是其与划拨用地的区别之一。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条的规定，土地使用权出让高年限按用途确定:居住用地 70年;工业用地 50年;教育、科技、文化、卫生、体育用地50年;商业、旅游、娱乐用地40年:

综合或者其他用地50年。需要注意的是，该期限为长期限，理论上具体期限可在此范围内由当事人约定。建设用地使用权出让的期限自出让人向建设用地使用权人实际交付土地之日起算，原划拨土地使用权补办出让手续的，使用期限自合同签订之日起算。

6.出让金等费用及其支付方式。以出让方式取得建设用地使用权是有偿的，建设用地使用权人应当按照约定支付出让金等费用。出让金等费用及其支付方式，《土地管理法》和《城市房地产管理法》对此都作了规定，明确应当按照国务院规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地。关于出让金的支付方式，根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第14条的规定，土地使用者应当在签订出让合同后60日内，支付全部土地使用权出让金。但是，随着实践的发展，目前对于采取拍卖、招标等公开竞价方式设立的建设用地，其出让金的支付方式可以采取一次性支付或者分期支付的办法。因此，宜将上述支付期限的规定视为倡导性规定，具体期限和支付方式仍由当事人约定。

7.解决争议的方法。当事人可在合同中约定履行合同中若产生争议，解决争议的具体方式，包括因双方协商解决，协商不成的，提交双方当事人指定的仲裁委员会仲裁，或者依法向人民法院起诉。

除上述内容外，当事人还可在出让合同中约定具体的土地使用规则、合同的担保方式以及违约责任等内容。需要注意的是:第一、上述条款并非必须全部具备后出让合同才能成立，根据《合同法司法解释(二)》第1条关于“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立”的规定，出让合同中只要具备当事人、出让土地(包括特定化的界址、面积、空间及用途等)等内容即可成立，其他内容可通过法律行政法规的规定予以补充。第二，与《合同法》中关于有名合同的规定以任意性规范为主不同，土地使用权出让合同的内容虽然是由出让方与受让方自由协商确定的，但同时受本法及《土地管理法》《城市房地产管理法》及其配套法规等约束和限制，当事人不得通过约定任意变更或排除。

【审判实践中应注意的问题】

一、建设用地使用权出让合同的法律性质及救济途径

关于出让合同属于民事合同还是行政协议，发生纠纷时应通过民事诉讼还是行政诉讼解决，理论和实践中存在一定争议，这种争议产生的根源在于建设用地使用权兼具私益性与公益性，出让合同则兼具合意性与行政性，因此原则上应根据纠纷类型的不同确定具体救济途径。首先，《物权法》与《民法典》均明确将建设用地使用权作为用益物权规定，出让合同系设立此种权利的方式和基础，故将其界定为民事合同具有法律依据。在司法解释层面，《民事案件案由规定》将建设用地使用权出让合同纠纷作为民事案由规定，《国有土地使用权合同司法解释》也是将该出让合同界定为民事合同，并在此基础上设立了具体规则。新出台的《高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第2条列举了可通过行政诉讼救济的行政协议的类型，其中第3项将“矿业权等国有自然资源使用权出让协议”纳人行政协议，但考虑到矿业权具有行政许可与财产权利的双重属性，与建设用地使用权在法律性质上尚有较大不同，故本条并未规定建设用地使用权出让合同属于行政协议。因此，对于涉及出让合同的成立、效力、履行、变更、解除、违约责任等纠纷，因主要遵循平等、自愿、有偿原则，且不受单方行政行为强制，当事人就此可以提起民事诉讼，也可根据约定申请仲裁。其次，涉及容积率确定、红线划定、土地收回等行政职能的争议，政府部门享有行政优益权，属于行政法律关系。当事人就此可以提起行政复议或者行政诉讼。

二、出让公告因违反法律规定被撤销后出让人的责任问题

根据《民法典》第473条“要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示。拍卖公告、招标公告、招股说明书、债券募集说明书、基金招募说明书、商业广告和宣传、寄送的价目表等为要约邀请”的规定，建设用地使用权出让过程中出让人发布的招标或拍卖公告等一般属于要约邀请，是向不特定主体发出的以吸引或邀请相对方发出要约为目的的意思表示，该表示中并不包括合同成立的主要条件，特别是未包括价格条款，其实质只是希望挂牌人提出价格条款，属当事人订立合同的预备行为，竞买人在竞买申请中提出报价，并按要约邀请支付保证金的行为，属于要约，在签订书面出让合同之前，双方当事人之前的土地使用权出让合同关系并未成立和生效。建设用地使用权出让方因出让公告违反法律的禁止性规定，撤销公告后，造成竞买人在缔约阶段发生信赖利益损失的，应对竞买人的实际损失承担缔约过失责任而非违约责任。①当然，如果出让人已与受让人签订了土地拍卖成交确认书，约定在一定期限内签订出让合同，双方实际履行了交付土地和支付土地出让金等直接影响合同成立及当事人订约目的的主要义务的，但事后未签订书面的出让合同，对此可根据本法第490条第2款关于“法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立”的规定，认定出让合同已成立和生效，并以成交确认书的内容确定当事人的权利和义务。

三、投标、竞买保证金的法律性质问题

《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》确立了建设用地使用权招标拍卖挂牌出让中的投标、竞买保证金制度。实践中对保证金的性质一直存在不同的认识。由于招标拍卖挂牌出让工作由不同阶段组成，招标拍卖挂牌活动持续过程较长，因此，投标、竞买保证金的性质不是恒定的，在招标拍卖挂牌出让的不同阶段，性质不同。根据《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第20条和第21条的规定，在拍卖(挂牌)成交或中标前，投标、竞买保证金是意向用地者参加招拍挂活动的资格条件，并非定金;在拍卖(挂牌)成交或中标后，中标人、竞得人支付的投标、竞买保证金，在中标或竞得后转作受让地块的定金，其他投标人、竞买人交纳的投标、竞买保证金，出让人应在招拍挂活动结束后5个工作日内予以退还;国有土地出让合同签订后，竞得人初缴纳的投标、竞买保证金转为土地出让价款的一部分。据此，在拍卖(挂牌)成交或中标前出让人发布的拍卖公告因违反法律规定被撤销，竞买人请求适用定金罚则双倍返还保证金的，一般不予支持。

四、竞买人等通过提交虚假文件或恶意串通签订出让合同的效力

《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第11条规定:“士地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。”国有土地使用权出让合同，必须是双方当事人在平等、互利、协商一致的基础上，就出让合同的主要条款进行充分协商后达成的，即双方意思表示真实、一致。一方面，任何一方不得将自己的意志强加于对方，特别是各市、县人民政府土地管理部门在出让土地的过程中，必须在完全自愿平等的基础上与受让人进行协商，而不应凭借其行政主体的特殊地位，将自己的意志强加于他人。另一方面，受让方应符合法律法规要求的受让土地使用权的资格，如建设单位在进行用地申请时，应保证向审批机关提交的材料真实、全面，不得伪造相关的资质证明，若其以虚假文件获得主管部门审批的，或者在竞拍过程中与出让人或其他竞买人恶意串通，压低土地价格，均属于严重损害国家利益的行为，根据《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第25条“中标人、竞得人有下列行为之一的，中标、竞得结果无效;造成损失的，中标人、竞得人应当依法承担赔偿责任:(一)提供虚假文件隐瞒事实的;(二)采取行贿、恶意串通等非法手段中标或者竞得的”以及本法的相关规定，应根据不同情形依法认定出让合同为无效或撤销。