从知识产权[]“阻击战”谈科创企业战略规划

摘要：科创板重在关注 “关键核心技术创新能力”，而专利、商标、专有技术、特许经营权等体现企业的核心竞争力，因此，知识产权阻击战往往是竞争对手阻击科创企业发行上市的常见手段，往往导致拟上市企业或被取消或延缓审议，或侥幸“带病过会”却因诉讼缠身股价表现不佳。做好知识产权战略规划、沉着应对和反击“阻击”则会正向传递企业强大的科技竞争力，取得良好市场预期。“知识产权防御体系”既是企业能顺利上市的“助力器”，也是科创企业在资本市场平安运行的“安全阀”和“压舱石”，律师应将知识产权防御体系主动纳入尽职范畴。

关键词：科创板；核心竞争力；知识产权阻击战；知识产权防御体系；律师尽职

一、科创企业上市与“知识产权阻击战”

2019年1月30日，中国证券监督管理委员会（下文简称证监会）发布了《关于在上海证券交易所设立科创板并试点注册制的实施意见》（下文简称《实施意见》），明确提出我国设立科创板的核心定位就是资本市场为“关键核心技术创新能力”赋能。根据《科创板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》（下文简称《科创板首发办法》）第三条的规定：“发行人申请首次公开发行股票并在科创板上市，应当符合科创板定位”，其中最重要的是企业有“依靠关键核心技术”在资本市场运营的能力。由于专利、商标、专有技术、特许经营权等无形财产是企业的核心竞争力、创收盈利、持续经营能力的核心要素，因此科创企业的核心法律问题是知识产权问题，创新实力的竞争也从一定程度上体现为“知识产权”的博弈。科创板开板以来，知识产权诉讼已成为竞争对手阻击科创企业发行上市的常见手段。

根据监管部门审核惯例，上市申报审核中一旦出现重大纠纷，就相关事项进行审核问询关注，问询关注主要围绕涉诉专利、技术的有效性，涉案产品使用专利是否构成侵权，所涉知识产权诉讼的基本情况及进展，知识产权诉讼是否影响发行人的核心技术的稳定性与独立性，是否影响发行人未来的持续经营能力，败诉是否对发行人的生产经营及在研产品产生影响以及发行人拟采取何等投资保护措施等。这些问题的展开核查自然会导致上市审核时间的延长，甚至因为涉诉问题直接决定核心竞争力的认定导致“一事的认定以另一事为依据”而中止。就早起案例来看，同样面临知识产权诉讼，有的拟上市企业被取消或延缓审议等，如安翰科技；也有的企业即使能够审议通过，但因自身诉讼缠身、“带病过会”的背景，遭受投资人冷遇而股价表现欠佳，如敏芯股份；当然，也有非常经典的专利阻击战，不但不受任何影响，还向市场传递了企业强大的科技竞争力及面对外部竞争的沉着应对和反击能力，如光峰科技。

二、构建知识产权防御体系关乎每个投资人利益，有涉社会秩序

知识产权阻击战不仅发生于中国，华为与InterDigital、与以色列公司SolarEdge的专利侵权案，微软诉富士康母公司鸿海精密案，苹果与高通的侵权案等，这些世界级头部企业之间的知识产权大战从未停歇，也说明这是一个国际性的问题。被诟病的问题往往是——竞争对手之间是真正的知识产权纠纷还是以知识产权纠纷阻止上市的手段？抑或不正当竞争甚至是恶意诉讼对此，我们只能结合个案的具体情况作以分析。值得一提的是，早在2019年，上海市浦东新区人民法院对全国“专利敲诈勒索第一案”作出判决，此案涉及“专利流氓”行为的法律边界认定，为国内首例。此外，2019年6月，上海高院和最高法院分别出台《上海市高级人民法院关于服务保障设立科创板并试点注册制的若干意见》、《最高人民法院关于为设立科创板并试点注册制改革提供司法保障的若干意见》，一方面强化了加强知识产权保护力度，打击侵权行为的具体措施，另一方面也防范恶意利用知识产权诉讼干扰科创板顺利运行。

必须看到，知识产权作为资产和资本的观念在我国发展时间较短，知识产权保护与诉讼滥用的法律规制仍不完善，且在近些年，我国市场上的知识产权大量积累，科创企业掌握和规避知识产权侵权的成本大大增加；同时，我国相关行政部门对专利技术等知识产权的认定存在瑕疵，导致市场上大量问题或瑕疵专利技术层出不穷，该等瑕疵专利技术对科创企业的伤害较大；最后，由于知识产权内容的专业性、知识产权权属界线复杂性，导致知识产权诉讼程序冗长，致使科创企业难以承受诉讼程序本身成本和风险。科创板的开启将科创企业知识产权保卫战延伸到资本市场，知识产权防御体系不仅事关企业自身，而且关乎每个投资人，有涉社会秩序。 

事实上，拟上市企业所涉知识产权诉讼对企业的主营业务、长期经营及核心竞争力不会产生重大影响，如不触发发行条件，在充分信息披露并采取有效措施的情况下，知识产权诉讼并不会对企业上市造成实质性障碍。但实践中，大多数科创企业因遭遇知识产权诉讼狙击从而导致科创板上市进程被中止或终止，在该等案例中，我们发现大多数企业没有建立知识产权防御体系和应对预案储备，导致其在知识产权纠纷发生后应对措施杂乱慌张、反制措施疲软乏力；即便科创企业顺利上市，也因知识产权诉讼导致企业股价下跌，投资者不信任，经营不善的恶性循环。因此，科创企业无论是为了短期内的成功上市，还是上市后持续经营业绩需要，都应从专业团队组建、知识产权保护措施储备等全方面提前规划，以达到预防和应对知识产权诉讼的目的。

三、律师应将知识产权防御体系主动纳入尽职范畴

科创板企业从“关键核心技术”的形成、权属确认和使用的权利保护都离不开知识产权法律技术的运用，尤其是以核心技术直接面向市场独立持续经营的能力是其在科创板发行上市中的核心问题，如何做好影响投资者价值判断和投资决策的信息披露也涉及上述问题。对于科技企业而言，未来知识产权规划及科技合规问题就如同今日上市公司的财务合规问题引发的风险。在注册之下，科创企业发行人及内部人、中介机构等面临的信息披露不实更主要会因科技法律问题而起，引发巨额赔偿甚至退市风险。因此，“知识产权战略规划”既是企业能顺利上市的“助力器”，也是科创企业在资本市场平安运行的“安全阀”和“压舱石”。

   首先，《科创板首发办法》第十二条发行人条件中，无论是从资产完整性、核心技术人员稳定性角度，还是主要资产及核心技术等无形资产是否存在重大权属纠纷可能对持续经营有重大不利影响的角度，对于早在核心技术产生之际即作出确权协议及与关联方切割设置的公司，以及在企业融资阶段签署协议做出防火墙隔离措施的发行人，在企业上市进程中避免不必要风险的发生，知识产权防御体系的构建无疑是给企业上市安装了“助力器”。

   其次，证券是一种特殊的交易产品，信息是决定证券价格的决定因素。因此，强制公开及信息披露义务是《证券法》的核心，发行人应真实、准确、完整地披露投资者作出价值判断和投资决策所必需的信息，这一义务贯穿于发行公开及发行上市后的信息持续公开。否则，不仅可能产生事后行政处罚和强制赔偿，还可能导致刑事责任的承担。对于科创企业而言，关键核心技术及其核心竞争力往往是投资者进行投资、判断企业投资价值的“所必须的信息”，如何披露既能适当保护技术秘密又符合法律规定的公开义务，适当揭示“可能对公司核心竞争力、经营稳定性以及未来发展产生重大不利影响的风险因素”？这是一个系统性的法律技术问题，应由更为专业的知识产权律师尽职完成。

最后，科创企业还要充分认识到注册制的实施对企业IPO来讲是一把双刃剑。表面上看，证券发行制度由实质审查到形式审查的转变便利了企业上市，而实际上，注册制的实施取消了政府对发行标的投资价值进行的背书，通过在法律上完善信息披露制度和投资者保护机制的方式，将信息披露不适当履行的后果推向市场，由市场纠错，实现优胜略汰。可以想象，科创企业发行上市后，无论是因核心技术问题及核心技术人员产生纠纷，还是因为技术侵权产生不正当竞争，乃至因为信息披露不当而引发处罚和索赔，都将成为资本市场上的频发的现象，情况严重的“问题公司”、相关责任人乃至中介机构会因此受到监管部门的关注、调查、处罚，民事及刑事追责机制，甚至遭市场淘汰，引发退市。因此，作为处于证券发行一环的专家律师，应顺应时代需求进行角色充电，在相关的法律意见书或合规审查中做到提前部署和提前布防，保障科创企业顺利进入资本市场并平安健康运行。

注释：

[1] 笔者认为，“知识产权战略规划”是一个比较传统意义上的概念，实际上，科创企业“关键核心技术”等不仅囊括了新一代信息技术、高端装备、新材料、节能环保及新能源六大领域，还涉及与互联网、大数据、云计算、人工智能的深度融合，故此，其核心技术所涉法律问题的运用是远远超出知识产权法律范畴的一个概念，鉴于现行法尚无统一规范称呼，加之目前司法实践中也是类比知识产权法律适用的现状，本文仍使用“知识产权”的概念指向核心技术所涉及法律问题的运用。

[2]参见《科创板首发上市》第三十九条