邵阳刑辩律师关于证据排非意见书

关于证据排非质证意见兼辩论意见书

尊敬的合议庭：

辩护人于2021年12月31日向贵院提出非法证据排除申请书，今天庭审主题证据排非，在第一次庭审程序中，辩护人对公诉机关移送原审证据进行了全面质证分析，尤其是对犯罪主体认定、有罪证据体系断裂，非法证据排除等已出具书面质证意见和辩护意见，今天恢复庭审调查，辩护人认为非常有必要对原审证据及补充证据进行综合性质证辩护，辩护人坚信公正可能会迟到，但不会永远缺席。

以下辩护人将根据公诉机关提供的十份补充证据，结合今天庭审情况，专门发表证据排非质证与辩护意见，供法庭参考。

一、排非质证意见。

1、关于视频照片中的男子与张某照片比对《情况说明》证据认定。

根据该《情况说明》证据反映，区公安分局以被告人张某涉嫌放火罪移送起诉后，公诉机关明确指示侦查机关对视频照片中男子与张某照片进行比对鉴定，而侦查机关一直未能就照片中男子作出人脸识别鉴定，也未依职责就专门性问题，组织专业知识人员作出倾向性比对报告，根据我国《刑事诉讼法司法解释》第一百条的规定：“因无鉴定机构，或根据法律、司法解释的规定，指派、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告，可以作为证据使用”。辩护人有充分的理由认为侦查机关及公诉机关有职责有能力组织收集证据，而侦查机关和公诉机关均敷衍塞责，以《情况说明》证据强调客观理由，该《情况说明》证据不具有证据的合理性与合法性，应当依法予以排除。

2、关于侦查机关2021年11月25日同时出具的三份《情况说明》证据认定。

根据本案证据综合证实：被害人李某于案发后，向侦查机关提供两组证据，分别为：门禁信息和视频监控手机照片，指证被告人张某涉嫌放火犯罪，于是侦查机关围绕视频监控手机图片进行证据收集，并对其收集的证据作出了三份《情况说明》，辩护人对此三份《情况说明》证据的合法性、合理性均持异议。

（1）关于被害人李某提供的两张“安全设备门禁信息”截图证据真实性与合法性存疑。

本案相关证据证明，被害人李某所提供的“门禁信息手机截图”照片并不是原始载体截图，系其儿闻斌手机质介储存，相对被害人李某系传来证据，而侦查机关在采集证据的过程中，未依照法律程序从质介存储人手机上依法提取，而是直接采用证据传来人李某提交的书面图片，其取证行为有悖于《公安机关办理刑事案件程序规定》第六十七条“物证的照片、录像或者复制品，书证的副本、复制件，视听资料、电子数据的复制件，应当附有关制作过程及原件、原物存放的文字说明，并由制作人和物品持有人或者物品持有单位有关人员签名”。由于办案人员采集证据程序违法，导致该证据真伪难辨，应当依法予以排除。

（2）关于被害人李某提供的视频监控手机照片原始质介提取的《情况说明》。

本案证据证明：侦查机关是在收到被害人李某提供的监控视频手机照片后才予以采集证据，在李某提供传来证据来源不详的前提下，侦查机关应当追根溯源，按照《公安机关办理刑事案件程序规定》第六十七条规定，及时到质介存储单位调取原始载体予以印证证据的来源真实性，而公诉机关提供的《情况说明》“因调查人员工作不够细致，未能制作提取笔录”，该行为严重违背了《公安机关办理刑事案件程序规定》第六十七条和《刑事诉讼法司法解释》第一百零八条、第一百零九条、第一百一十条、第一百一十二条之规定，且造成本案关联证据及犯罪事实认定真伪不明后果，该《情况说明》证据轻描淡写的歉意表达，不足以达到证据确实、充分的证明力，不足以补强原审证据犯罪主体的事实认定，该《情况说明》以及本案所调取的29张监控截图均应当依法予以排除。

（3）关于视频截图制作《情况说明》证据认定。

    该份证据已无实证价值，由于提取证据未形成书面制作说明，其程序违法，现造成证据来源真伪不明。同时，该视频截图证据来源不清，有无加工制作及说明，均不可能具有客观性与合法性，更谈不上合理性，为此，辩护人请求法庭结合上述非法证据一并依法予以排除。

3、关于消防机构不予出具火灾事故认定书《工作情况说明》证据认定。

该证在第一次庭审过程中，辩护人就该证据缺失的法律意义发表充分书面质证意见，今天辩护人只着重强调一点意见。

根据案卷材料反映，2018年8月21日，区消防大队向区公安分局送达了《案件移送通知书》，案号为[2018]第0002号，于2018年8月23日将全部调查案卷材料连同封闭火灾现场一并移交给区公安分局，区公安分局直到2018年12月18日才向消防大队提出火灾性质鉴定申请，而消防大队明确告知区公安分局，该火灾事故有纵火嫌疑，但现在勘查无法定性，拒绝出具事故性质认定书。

然而，侦查机关在收到消防部门移送材料及封闭火灾现场后，已明知消防机构拒绝出具事故性质认定前提下，既已立案侦查，应当根据我国《公安机关办理刑事案件程序规定》第六十条及《刑事诉讼法司法解释》第一百条之规定，及时采取吸收他人协助调查方式，组织邀请或聘请有资质的消防专业人员对封闭现场针对性勘验，后形成一份有权威的结论性报告，作为证据使用完全合法。然而侦查机关未依照法律程序正确履行法定职责，受案后推卸责任，从而导致现场被破坏，致使火灾事故性质认定无证可依，现仅以一份《情况说明》证据来搪塞重要证据的缺失，达到推卸责任的目的，于事实无补，于证据无补，于法律无补。为此，辩护人慎重提请法庭注意，被告人不应为他人的程序违法后果买单，那样会丧失法律的公正性，应当依法予以排除。

4、关于杨某补充《辨认笔录》证据认定。

在第一次庭审中，辩护人已对杨某的《辨认笔录》证据发表较为全面质证意见，在此，辩护人着重阐述一个逻辑观点。

杨某在2018年12月18日第一次询问笔录中称：“2018年8月3日上午9点钟，我拎着一桶洗好的鞋子准备坐电梯上楼顶晾晒，当时电梯门打开后，我看到有一名身材和我差不多、戴口罩、穿白色短袖的中年男子，双手捂着肚子处，站在电梯开关处”，那么这段证言陈述，明确表意为他看到的是一个戴口罩的人，三年后于2021年11月3日参与侦查机关辨认程序，在12名未戴口罩被辨认人中，肯定指出9号照片就是三年前他在电梯中见到那个戴口罩的同一男子，辨认结论该男子就是被告人张某，其辨认能力高度令人质疑，理由有三：

（1）2018年8月3日上午9时，辨认人从9楼两人同乘电梯到15楼，预计时间不过15秒，对于一个年近花甲之人，三年前同乘仅15秒时间，三年后还有如此惊人记忆力与判断力，令人难以置信；

（2）辨认人在三年前同乘电梯人是一个戴着口罩男子，而在辨认照片中，所有被辨人均未戴口罩，辨认条件发生根本性改变，辨认人肯定性指认9号照片系三年前电梯同乘人，不符合辨认正常逻辑。

（3）侦查机关证实，将视频监控中戴口罩男子照片与未戴口罩男子照片进行人脸识别鉴定，其鉴定机关因视频中的男子佩戴口罩，脸部遮挡面积过多，无法比对识别而拒鉴。然而，辨认人杨某在辨认中肯定性指认9号照片系三年前电梯同乘人，除非辨认人杨某具有超常功能，否则那就是一个神话故事，为此，公诉机关补充提供杨某的《辨认笔录》不具有客观性与合理性，应依法予以排除。

5、关于李某补充《指认笔录》认定。

指认人李某具有被害人身份，两人虽系情人关系，但曾发生过感情纠葛，被害人李某此前曾协助侦查机关诱捕被告人张某，不能排除被害人失火嫁祸栽赃之嫌疑，在这样的前提下，被害人李某主动到侦查机关配合制作《指认笔录》，该《指认笔录》具有证据片面性，在没有其他充分证据印证下，不能作为刑事诉讼有罪证据采信，应当依法予以排除。

6、关于徐某、谢某、石某辨认《情况说明》证据认定。

该证据在第一次庭审过程中，辩护人已发表重要质证意见，现向法庭仅简要概述二点意见：

（一）辨认人石某系被害人李某外甥女, 辨认人徐某、谢某均系辨认人石某开设的某理发店员工，在案件发生前，三辨认人对被害人李某与被告人张某两人之间同居关系耳闻目睹、心知肚明，所以这种辨认等同指认，不具有辨认证据价值。

（二）《情况说明》称“因辨认照片当时都是随机抽取的，现已无法补证”，这显然不是法律意义上的合理解释，实质上是告诉法庭，该三份《辨认笔录》收集程序违法且不可补救，现留给法庭只有证据排除与不采信的选择。

辩护人认为，三辨认人与被害人李某均有直接或间接利害关系，且在案发前早已认识熟悉被告人张某，那么，该三份辨认笔录在性质上等同于指认，而侦查机关刻意适用辨认程序是为了增加有罪诉讼证据筹码，让法律天平倾向强权一方，目的是让被告人为他人违法行为彻底买单，辩护人相信法庭会作出公正评判。

本案争议焦点系事实之争、证据之争，综观公诉机关向法庭提供十份补充证据，除了被告人不认罪的《讯问笔录》及《抓获经过》外，其他八份补充证据对原审证据均未起到证据补强效力，同时，充分暴露出原审关联证据的非法性。为此，辩护人根据我国《刑事诉讼法》第五十六条、《刑事诉讼法司法解释》第一百二十六条及《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第七条规定，请求人民法院对公诉机关提供以上八份补充证据及原审关联证据一并予以排除。

二、质证辩论意见。

尊敬的审判长、审判员及国家公诉人：

由于辩护人在此前庭审已发表万言辩护意见，在事实认定、证据审查、法律适用三大诉讼要素上，已充分发表疑罪从无辩护意见，在这里辩护人不再赘述，鉴于本次恢复法庭调查，着重证据排非，辩护人在原辩护意见基础上，针对性发表两点质证辩护意见，供法庭参考。

1、公诉机关向法庭提供的六份补充证据不具有合法性和合理性，应当依法予以排除。

公诉机关在重审期间共向法庭提供十份补充证据。其中六份《情况说明》不具有补充证据实质内容，均以工作失误与举证不能为由加以说明，并不具有补充证据证明力，与本案犯罪事实认定不具有关联性。

例证一：关于徐某、谢某、石某辨认《情况说明》称：“因辨认照片组当时都是随机抽取的，现已无法补充。”

例证二：关于两段视频监控截图提取《情况说明》称：“因调查人员工作不够细致，未能制作提取笔录。”

例证三：关于对李某的两张手机截图提取《情况说明》称：“因调查人员工作不够细致，未能制作提取笔录。”

例证四：对李某提供的29张视频监控截图《情况说明》称：“因调查人员工作不够细致，未能制作视频截图的制作说明。”

例证五：关于视频截图男子与张某本人照片进行比对《情况说明》称：“向湖南省警察学院鉴定中心的技术人员报告情况寻求帮助，均表示对图中戴口罩的男子无法比对。”

例证六：关于火灾性质《工作情况说明》称：“区消防大队大队长明确答复该案涉嫌纵火刑事案件，消防救援机构不能出具火灾事故认定书。”

综合上述六例证据，辩护人认为，该六份《情况说明》证据作为补充证据均不适格，根据我国《刑事诉讼法司法解释》第一百二十六条规定“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”就本案而言，公诉机关在重审期间，向法庭补充出具六份《情况说明》证据，四份体现工作失误道歉，两份强调客观原因举证不能，对原审关联证据的证明力未起任何补强作用，同时，对原审关联证据程序违法未作出任何合理性、合法性解释，原审事实不清、证据不足的客观事实仍然停留在待证状态，为此，辩护人恳请法庭对原审关联证据及补充证据一并予以排除。

2、公诉机关提供杨某《辨认笔录》及被害人李某《指认笔录》的新证据，缺失证据客观性，应当依法不予采信。

按照公安机关《刑事案件办案规程》，被害人对犯罪嫌疑人指认是不可缺失的证据，同时，关键证人杨某及时辨认，是三年前必经的法律程序，而今天到庭办案人员均系资深侦查员，没有正当理由忽略证据时效性与程序合法性，迟至案件发生三年后，才向法庭提供两份书证，其证据合法性与真实性质疑无法排除，即便是该两份证据被采信，也不能支撑本案关键证据全面缺失局面，为此，辩护人请求法庭对公诉机关现提供两份新的证据不予采信。

尊敬的合议庭：

非法证据系“毒树之果”，它既严重侵害宪法所保护的公民人权，也严重妨害我国司法公正，一切以非法手段或程序违法取得的证据都应当依法予以排除。

纵观公诉机关向法庭提供的十份补充证据来析，其中八份补充证据均未达到合法性与合理性的法律认证标准，且于市中级人民法院发回重审裁定认定无任何证据改善与补救，故辩护人坚持疑罪从无的正确辩护意见，请法庭审时度势，依法做出公正判决，还被告人一个公道。