最高法院典型案例|针对担保人担保责任而专设的违约金条款之法律效力

招案例导读位（一）问题之提出在借款关系上，出借人为确保出借债权的清偿以及自身利益最大化，在与担保人（人保或物保）的担保合同中，往往会针对担保责任约定专门的违约责任。最为常见的是，在主合同中约定保证人与债务人承担连带责任，同时又在保证合同中约定，如果保证人未依约履行保证责任，则还要从逾期之日起另行支付逾期付款违约金。从实践情况看，保证人不仅需要支付债务人因违约而支付的违约金，还要支付自己违约所要支付的违约金，其结果是，如果说债务人违约只需要承担日万分之五的违约金，而保证人则要承担日万分之十的违约金。还有一种情形是，抵押合同中约定，一旦债务人不履行到期债务，债权人除了有权实现抵押权外，还可以请求抵押人承担因主债务人违约而产生的一定数额的违约金。其结果是抵押人除了需要承担抵押责任外，还要承担违约责任。针对此问题，最高法院（2015）民提字126号判决曾一度认为:“针对保证人约定专门的迟延履行责任，实际上使保证人承担了超过了主债务人所应承担的责任，既不符合保证合同的约定，也违反了担保法有关保证人在担保范围内承担责任的规定，违反了保证合同从属性的特性，该约定无效……但是，违约责任的补偿性以及保证合同的从属性均无对应的法律条文，认定专门针对保证人约定的迟延履行责任条款无效缺乏明确的法律规定。且专门针对保证人约定迟延履行责任并未违反社会公共利益，属于当事人之间利益调整的范畴，而合同无效一般涉及违反社会公共利益问题。尤其是我国合同法规定了违约金调整制度，如果真的存在约定违约金过高问题的，完全可以通过调整违约金来解决；故合议庭最终没有采纳违约金条款无效的观点，而是通过违约金调整制度来解决相关问题”。（详见：刘贵祥主编，《最高人民法院第一巡回法庭精选案例裁判思路解析（一）》，法律出版社2016年版，第46-47页）（二）“九民纪要”规定55.【担保责任的范围】担保人承担的担保责任范围不应当大于主债务，是担保从属性的必然要求。当事人约定的担保责任的范围大于主债务的，如针对担保责任约定专门的违约责任、担保责任的数额高于主债务、担保责任约定的利息高于主债务利息、担保责任的履行期先于主债务履行期届满，等等，均应当认定大于主债务部分的约定无效，从而使担保责任缩减至主债务的范围。此外，实践中担保责任的数额高于主债务、担保责任约定的利息高于主债务利息、担保责任的履行期先于主债务履行期届满，都是担保范围超过主债务范围的体现。（最高人民法院民事审判第二庭：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第349页）（三）《民法典》规定《民法典》第388条规定了担保合同的从属性（“担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外”），第389条规定了担保物权的范围（“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。”）《民法典》第691条规定了保证合同的保证范围，即“保证的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人另有约定的，按照其约定”。由上可以看出，《民法典》仍秉承了担保行为的从属性这一根本属性，所谓“当事人另有约定的，按照其约定”，意指当事人可以就担保/保证范围之大小基于自由意思进行特别约定，而绝非允许就担保人的担保义务本身再另行设定违约金条款。（四）本案提示“九民纪要”中强调了担保的基本属性——“从属性”，明确限定了独立保函的法定性（第54条），并重申担保责任不得超过主债务的范围（第55条）。其背后的法理在于：担保责任（即担保合同约定的违约责任）超过主债务范围的约定，实质上属于《民法总则》第153条规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”（“违法无效”）、违背公序良俗（“背俗无效”）。因此，“当事人的意思自治已经逾越了法律或者公序良俗的界限，此时再以合同自由为名肯定其效力，就失去法理依据了”。（最高人民法院民事审判第二庭：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第350页）本案中（案号：【2019】最高法民终1353号），最高法院坚持了担保从属性这一观点的同时，还重点论述了担保人如果承担担保合同违约金责任后可能导致当事人之间利益失衡的不公平局面，殊值赞同：根据《中华人民共和国合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”的规定，若本案LC证券公司与兴龙公司、赵宁、王瑛琰约定的违约金条款可获支持，LC证券公司将从保证人处额外获得从主债务人处不能得到的巨额利益。而根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，由于债权人与保证人在保证合同中特别约定的违约金只针对保证人，不属于主债务的范围，故保证人承担保证合同约定的责任后将无法向主债务人追偿，这将使当事人之间的利益关系严重失衡”。（五）我们的观点针对担保责任而专设的违约金条款之法律效力，笔者基本赞同《九民纪要》的观点，认为应恪守担保行为之从属性，担保范围不应超过主债权范围，否则将因“违法”而归于无效。但是笔者同时认为，如担保合同中的违约金条款并非基于担保行为从属性而约定产生，而是担保人在担保合同固有范围内（即在履行担保义务过程中而约定的，则不应视为无效。例如，担保权人与担保人可在担保合同中约定：（1）未妥善保管、使用抵押物造成的损失，担保人应予以恢复担保物价值或提供补充担保，否则担保权人可向担保人主张相应的违约金；或（2）在担保权人核保时，保证人违反自己做出的陈述与保证，欺诈或隐瞒自己真实财产情况的，担保权人有权向保证人主张相应的违约金等。在此类情况下，担保合同的违约金条款与主债权（即从属性）无直接关联，仅聚焦于担保人的担保义务，不违反法律法规强制性规定和社会公序良俗，属于当事人私法自治空间，其效力应予以肯定。招案情位（一）2016年12月26日，金钰公司作为转让方、KL信托公司作为受让方签订《集合资金信托计划特定股权收益权转让与回购合同》，约定金钰公司向KL信托公司转让其持有的深圳市东方金钰珠宝实业有限公司100%股权的收益权，转让价款为3亿元。同日，兴龙公司、赵宁、王瑛琰分别作为保证人与KL信托公司签订《保证合同》，约定：保证人所担保的主债权为金钰公司在上述《回购合同》项下对KL信托公司负有的支付特定股权收益权回购价款的义务，保证范围为金钰公司在主合同项下对债权人负有的全部债务，包括但不限于全部特定股权收益权回购基本价款和行权费、资金占用费、违约金、赔偿金、手续费、保险费及其他为签订或履行本合同而发生的费用以及债权人为实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等），保证方式为连带责任保证，保证期间为自合同生效之日起至主合同项下的债务履行期限届满之日后两年止。上述两份保证合同第10.2条均约定，保证人违约，债权人有权采取下列一项或几项措施……（3）要求保证人支付主债权金额10%的违约金……合同亦就送达等事项进行了约定。（二）上述合同签订后，KL信托公司依约向金钰公司支付特定股权收益权转让款，合计3亿元。（三）金钰公司出现违约行为，不能按时兑付利息并拒绝履行回购义务。（四）KL信托公司将对金钰公司的上述债权转让给原告LC证券公司，并告知了金钰公司及个保证人。（五）原告LC证券公司提起本案诉讼，请求金钰公司履行回购义务，并请求各担保人按照《保证合同》约定承担保证责任以及违约金责任。  判决理由位本案二审中涉及的主要法律问题是兴龙公司、赵宁、王瑛琰是否应在案涉主债务之外向LC证券公司支付保证合同约定的违约金，即担保人承担担保责任的范围能否大于主债务。首先，根据《中华人民共和国担保法》第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”的规定，虽然保证人承担保证责任的范围优先适用保证合同的约定，实行意思自治，但因保证合同是主合同的从合同，保证责任是主债务的从债务，基于担保从属性的必然要求，保证责任的范围不能大于主债务的范围。当事人约定的保证责任的范围大于主债务的，应当缩减至主债务的范围。其次，根据《中华人民共和国合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”的规定，若本案LC证券公司与兴龙公司、赵宁、王瑛琰约定的违约金条款可获支持，LC证券公司将从保证人处额外获得从主债务人处不能得到的巨额利益。而根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，由于债权人与保证人在保证合同中特别约定的违约金只针对保证人，不属于主债务的范围，故保证人承担保证合同约定的责任后将无法向主债务人追偿，这将使当事人之间的利益关系严重失衡。因此，原审判决基于担保从属性原则并综合考虑兴龙公司、赵宁、王瑛琰就金钰公司应支付的一次性违约金及迟延违约金等已经承担连带责任的情况，对LC证券公司关于兴龙公司、赵宁、王瑛琰支付违约金34711215.15元的诉请未予支持，适用法律并无不当。