以暴制暴是正当防卫吗（正当防卫和防卫过当的区别）

     【案情】

    18岁的王某（女）孤身一人上山挖野菜，途中遇见陈某，陈某见四下无人，顿生歹意，意图强奸。王某奋力反抗，情急下抓起身边的石头朝陈某头部猛地敲了一下后趁机逃跑，陈某穷追不舍，意图再次强奸王某，不料掉进了周边村民的池塘中。陈某挣扎后马上就要爬上来，王某害怕陈某爬上来再次伤害自己，所以在陈某快要爬上来的那一刻又将其推入池塘中，未料陈某不会游泳，淹死在池塘中。

    【分歧】

    对于本案中王某的行为是何性质，存在两种观点。

    第一种观点认为，王某的行为属于正当防卫。理由是王某为使自己的人身权益免受不法侵害，对正在实施不法侵害的陈某强采取必要的防卫行为，其行为属正当防卫，依法不负刑事责任。

    第二种观点认为，王某的行为属于防卫过当。理由是虽然王某当时受到陈某的不法侵害，但从当时的现场情况看，当陈某已经掉入池中后，王某她完全可以立刻跑走，以避免可能再次遭受陈某的不法侵害，她并非没有其他的退路。故王某将快爬出池塘的陈某再次推入池塘致其死亡，其防卫行为显然超过必要限度，造成了不应有的重大损害，属于防卫过当，构成过失致人死亡罪。

    【管析】

    笔者同意第一种观点，认为王某的行为属于正当防卫而非防卫过当，理由如下：

    第一，所谓正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，对不法侵害人所实施的制止其不法侵害行为且没有明显超过必要限度造成重大损害的行为。本案中王某的行为符合正当防卫的条件，王某当时确实存在现实的不法侵害即陈某欲将其强奸，而且这种不法侵害一直正在进行并未结束，陈某在第一次遭受王某的反击（用石头砸）后并未停止自己的不法侵害，而是继续意图强奸王某。陈某不小心掉入池塘后，很快就将爬上来，待其爬上来很可能再次侵害王某，所以陈某对王某的不法侵害一直都在进行，并未结束。王某用石头砸陈某及将陈某推入池塘都是有保护自己的防卫意识，王某的这种行为是针对陈某不法侵害而实施的“以暴制暴”的行为。

    第二，王某的行为不属于防卫过当。防卫过当要求行为人明显超过必要限度造成重大损害。持第二种观点的人认为，王某在陈某掉入池塘后还将其再次推入池塘的行为明显超过了必要限度。但笔者认为这个“必要限度”应以制止不法侵害、保护法益所必需为标准。至于是否“必需”，则应通过全面分析案情来判断。在本案中，不法侵害一直都未结束，不法侵害人虽然掉进池塘，但马上就要爬上来，不法侵害人并未被制服、也未丧失侵害能力、也无意向看出其已经自动终止了不法侵害。本案中王某家住偏远，人烟稀少，被侵害时周围无人，若陈某再次爬起，王某将处于更加危险的境地。故王某此举并未明显超过必要限度，而是正当防卫。