湖南宋牧律师事务所
走私淫秽物品罪
【罪名】
走私淫秽物品罪，是指以牟利或者传播为目的，违反海关法规，逃避海关监管，非法运输、携带或者邮寄淫秽物品进出国(边)境的行为。
【立案】
第一，要从本罪的构成要件方面来考虑:本罪侵犯的客体是国家对外贸易管理制度中对淫秽物品禁止进出口的制度。本罪的对象，只能是淫秽物品。所谓“淫秽物品”，是指具有描绘性行为或者露骨宣扬色情的淫秽性书刊、影片:录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。淫秽物品的种类和目录，由国务院有关主管部门规定，而不是由某个人来确定的。在客观方面，表现为违反海关法规，逃避海关监管，非法运输、携带、邮寄淫秽物品进出国(边)境的行为本罪主体是一般主体，自然人和单位都可以构成本罪主体。主观方面是故意。而且必须以牟利或者传播为目的。
第二，关于本罪的立案标准。根据2008年6月25日《高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第25条的规定，以牟利或者传播为目的，走私淫秽的影片、录像带、录音带、书刊或者其他通过文字、声音、形象等形式表现淫秽内容的影碟、音碟、电子出版物等物品，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:(1)走私淫秽录像带、影碟 50盘(张)以上的;(2)走私淫秽录音带、音碟100盘(张)以上的;(3)走私淫秽扑克、书刊、画册100 副(册)以上的;(4)走私淫秽照片、图片 500 张以上的;(5)走私其他淫秽物品相当于上述数量的;(6)走私淫秽物品数量虽然未达到第(1)项至第(4)项规定标准，但分别达到其中两项以上标准的50%以上的。
第三，要考虑到与相关罪名的区别:
(1)关于本罪的认定。构成本罪除了主观上必须出于故意以外，还要求具有牟利或者传播的目的。因此，如果行为人为了自己用、赠给朋友、受委托代买而携带、夹带少量进出境的，一般不认为构成犯罪。认定行为人是否具有牟利或者传播目的，主要可以从携带的数量上分析。如果携带的数量很大，很难说他没有牟利或者传播的目的。当然，对其主观目的的认定，还需要结合其供述、同案人的揭发检举、群众的反映、其本人一贯表现等其他情况来考察，作出正确处理。
(2)对于使用虚假、无效的凭证、商业单据或者采取其他手段，向外汇指定银行骗购外汇的，如果其目的是为了进行走私淫秽物品犯罪，根据高人民法院1998年8月28日发布的《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定，应以走私淫秽物品罪定罪处罚。
(3)本罪与贩卖、传播淫秽物品牟利罪、传播浮秽物品罪不同，主要区别在于侵犯的客体不同。本罪侵犯的客体主要是海关监管制度;而后者侵犯的客体是社会的管理制度和社会主义社会风尚。如果行为人走私淫秽物品以后对该宗淫秽物品谋利贩卖、传播或者进行非法牟利传播，这种行为属于走私淫秽物品罪的后续行为，不应当再定贩卖、传播淫秽物品牟利罪或者传播淫秽物品罪，而应当只定走私淫秽物品罪一个罪名。如果行为人走私的是这一批淫秽物品，而为了牟利贩卖、传播或者进行非牟利性传播的是另一批淫秽物品，则应当定本罪和贩卖、传播淫秽物品牟利罪或者传播淫秽物品罪，实行数罪并罚。
【量刑】
这个罪名是由《刑法》第152条第1款、第3款规定的，根据该条规定。犯本罪的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
这里的“情节较轻”，根据2014年8月12日《高人民法院、高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第13条第1款的规定，是指以牟利或者传播为目的，走私淫秽物品，达到下列数量之一的:(1)走私淫秽录像带、影碟50盘(张)以上不满100盘(张)的;(2)走私淫秽录音带、音碟100盘(张)以上不满200盘(张)的;(3)走私淫秽扑克、书刊、画册100副(册)以上不满200副(册)的;(4)走私淫秽照片、画片500张以上不满1000张的;(5)走私其他淫秽物品相当于上述数量的。
走私淫秽物品在前款规定的高数量以上不满高数量5倍的，依照《刑法》第152条第1款的规定处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
走私淫秽物品在第1款规定的高数量5倍以上，或者在第1款规定的高数量以上不满5倍，但属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动等情形的，应当认定为《刑法》第1521规定的“情节严重”。
第一百五十二条第一款 以牟利或者传播为目的，走私淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他淫秽物品的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第三款 单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主
管人员和其他直接责任人员，依照前两款的规定处罚。
第一百五十五条 下列行为，以走私罪论处，依照本节的有关规定
处罚:
(一)直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的;
(二)在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的。
第一百五十六条与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。
第一百五十七条③ 武装掩护走私的，依照本法第一百五十一条第一款的规定从重处罚。
以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第二百七十七条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。
(一)走私淫秽物品罪的概念和构成要件
走私淫秽物品罪，是指违反海关法规，逃避海关监管，以牟利或者传播为目的，运输、携带、邮寄淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他淫秽物品，进出国(边)境的行为。
本罪是1997年《刑法》增设的罪名，是对《全国人民代表大会常务委员会关于惩治走私罪的补充规定》第3条和《全国人民代表大会常务委员会
关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》第1条的规定吸收并修改为《刑法》的具体规定的。
走私淫秽物品罪的构成要件是:
1.本罪侵犯的客体是国家海关监督管理制度和严禁淫秽物品走私传播的制度。犯罪对象是淫秽物品。
2.客观方面表现为违反海关法规，逃避海关监督，非法运输、携带、邮寄淫秽的书刊、影片、录像带、录音带、图片或者其他淫秽物品进出国(边)境的行为。
3.犯罪主体为一般主体。单位走私淫秽物品的，也可构成本罪的主体。
4.主观方面由故意构成，并且具有牟利或者传播的目的。
以牟利为目的，是指行为人走私淫秽物品是为了出卖、出租或者通过其他方式牟取非法利润;以传播为目的，是指行为人走私淫秽物品是为了在社会上进行扩散。具有牟利或者传播目的，是构成本罪在主观方面的必备要件。
(二)认定走私淫秽物品罪应当注意的问题
1.划清罪与非罪的界限。
查明行为人是否具有牟利或者传播淫秽物品的目的，是划清走私淫秽物品罪的罪与非罪、一般违法与犯罪界限的关键。在司法实践中，认定行为人是否具有上述目的时，应当综合考虑行为人的口供、证人证言和其他事实情况。如果行为人已经将走私的淫秽物品在社会上传播或者出售、出租，则应认定其具有牟利或者传播的目的。此外，走私的对象不属于淫秽的影片、影碟、录像带、录音带、音碟、图片、书刊、电子出版物等的，不构成本罪;如果构成犯罪的，应当依照《刑法》第153条规定的走私普通货物、物品罪定罪处罚。
2.依照《刑法》第157条第2款的规定，以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私淫秽物品罪和妨害公务罪数罪并罚。
3.依照《刑法》第 156 条的规定，与走私淫秽物品的犯罪分子通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以共犯论处。
(三)走私淫秽物品罪的刑事责任
依照《刑法》第152条第1款规定，犯走私淫秽物品罪的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
依照《刑法》第152条第3款规定，单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第1款规定处罚。
司法机关适用《刑法》第152条第1款、第3款规定处罚时，应当注意以下问题:
1《刑法》对本罪规定了3个档次的量刑幅度。《高人民法院、高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第13条规定了与之对应的定罪量刑标准:
(1)达到下列数量之一的，可以认定为《刑法》第152条第1款规定的“情节较轻”:①走私淫秽录像带、影碟50盘(张)以上不满100盘(张)的;②走私淫秽录音带、音碟100盘(张)以上不满200盘(张)的;③走私淫秽扑克、书刊、画册100副(册)以上不满200副(册)的;④走私浮
秽照片、画片500张以上不满1000张的;⑤走私其他淫秽物品相当于上述
数量的。
(2)走私淫秽物品在前款规定的高数量以上不满高数量5倍的，依照《刑法》第152第1款的规定处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
(3)走私淫秽物品在第1款规定的高数量5倍以上，或者在第1款
规定的高数量以上不满5倍，但属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动等情形的，应当认定为《刑法》第152条第1款规定的“情节严重”。
2.依照《刑法》第157条第1款的规定，武装掩护走私淫秽物品的，在《刑法》第151条第1款规定的法定刑幅度内，从重处罚。行为人所携带的武器无论是否使用，均应按照本款的规定处罚。
裁判文书：
周**走私淫秽物品罪二审刑事判决书
审理经过
浙江省*有限公司审理金华市*有限公司指控被告人周*走私淫秽物品罪一案，于2013年12月10日作出（2013）浙金刑二初字第19号刑事判决。周*不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，并听取辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审法院查明
原判认定，2010年7月，被告人周*先后从上海*有限公司购进500箱壮阳皂；2012年2至3月，周*从广东省广州市李*（已判刑）处购进价值人民币180余万元的性药共计300余件。同年3月29日，周*将上述部分性药、18箱壮阳皂，以玻璃杯、塑料针织袋等货物名义，委托倪*向浙江省*有限公司办理出口至非洲多哥共和国洛美市的报关手续。同月31日，上述货物被义乌海*有限公司现场查获。经鉴定，该批性药、壮阳皂的外包装及说明书上印制的共计60.6352万张图片均属淫秽图片。
2011年7、8月份，被告人周*先后从高少雄（另处）处购得壮阳茶600箱销往非洲多哥共和国。经鉴定，该批壮阳茶外包装盒上印制的共计8.64万余张图片亦属淫秽图片。
一审法院认为
原审根据以上事实，依照相关法律规定，作出如下判决：被告人周*走私淫秽物品罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币二十万元；扣押在案的202件性药和18箱壮阳皂，由扣押单位依法处理。被告人周*及其辩护人提出：（1）原判认定其走私淫秽物品图片数量的计算方法及结论有误；（2）相关货物在通关时即被海关查获，未脱离海关实际监管，系犯罪未遂；（3）归案后认罪，并积极缴纳罚金，要求二审从轻改判。其辩护人还提出：（1）周*主观上不具有走私淫秽图片牟利的目的，在案证据不足以证实货物包装物属于淫秽物品，原判认定周*走私淫秽物品罪，事实不清，定性有误；（2）周*的行为构成生产销售假药罪，在销售之前即被查扣，系犯罪未遂，且未造成损害后果，原判定罪有误，要求二审撤销原判。
经审理查明，原判认定被告人周*将性药、壮阳皂、壮阳茶假冒玻璃杯、塑料针织袋等货物向海关申报出境销售的事实，有证人李*、钟*、董*、郑*、易*、倪*、罗*、程*的证言，银行账户明细，海关出口货物报关单、海关货物查验记录单、登记表，扣押物品清单等证据证实，被告人周*均有供认在案，所供与前述证据反映的情况相符。另还查明，被告人周*假冒玻璃杯、塑料针织袋等货物向海关申报出境销售的性药均系假药的事实，有浙江省*有限公司出具的食品药品检验报告、金华市*有限公司出具的假药认定书，以及非同案共犯李*的供述等证据证实。周*亦供认在案，所供与李*的供述相互印证，且与前述证据反映的情况相符。
关于上诉意见及辩护理由，经查：（1）涉案的部分壮阳*有限公司外包装盒上印制的图片经浙江省公安厅鉴定，认为外包装及说明书上印制的图片中虽然有暴露女性乳房、反映性交姿势、性爱抚摸等情形的图片，但系壮阳*有限公司这一特殊物品的外包装，所起作用可视为对产品功能的辅助介绍，不应认定为淫秽物品。故金华市*有限公司出具的关于涉案假性药、壮阳*有限公司、壮阳皂外包装及内置说明书中印制的图片属淫秽物品的鉴定意见存疑，不宜作为定案依据，且在案尚无证据证明被告人主观上具有走私淫秽物品的故意及目的。上诉、辩护提出的相关意见成立，予以采纳。（2）被告人周*明知其上家李*生产、销售的性药没有国家批文、许可证，系假药，仍大量低价购进，并将假性药假冒玻璃杯、塑料针织袋等货物向海关申报出境销售，鉴于在案证据尚不能证实其走私壮阳皂、壮阳*有限公司的实际数量、价值以及偷逃应缴税额等情况，故对其走私行为不作刑法上的评价，但其非法销售假药的行为已构成犯罪，依法应以销售假药罪定罪处罚。原公诉机关指控及原判认定的周*以非法牟利或传播为目的走私淫秽图片，构成走私淫秽物品罪，事实及法律依据均不充分，本院予以纠正。周*二审辩护人提出的周*的行为构成销售假药罪的意见成立，本院予以采纳。
本院认为
本院认为，被告人周*以非法牟利为目的，违反国家药品管理法规，明知假药而予以销售，情节特别严重，其行为已构成销售假药罪，应依法惩处。被告人周*销售假药的行为因其意志以外的原因未得逞，属犯罪未遂，且归案后能如实交代自己的罪行，依法可予减轻处罚。被告人周*及其辩护人提出周*的行为构成销售假药罪，且系未遂，要求二审改判等意见成立，予以采纳。原判审判程序合法，但定罪、量刑均不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第二十三条、第五十二条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
二审裁判结果
一、撤销浙江省*有限公司（2013）浙金刑二初字第19号刑事判决对被告人周*的定罪及量刑部分，维持其余部分。
二、被告人周红明犯销售假药罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年7月6日起至2019年7月5日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
裁判日期
二〇一四年八月十一日
湖南宋牧律师事务所是一家综合的大型律师事务所，郑贴侨主任以律师职业道德为最基本准则，以追究公平正义为目的，愿意跟天下律师同行一起维护社会正义，诚信做事，诚恳待人，愿一此交往，终身成为朋友。电话微信同号：18907390038。
郑贴侨律师主要做二审为主，做疑难复杂案件为主，喜欢研究法律最前沿，欢迎有这种职业经验的律师一起研讨。
