《刑法》第三百零三条【赌博罪】：以营利为目的，聚众赌博或以赌博为业，处三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处罚金。
刑法修正案（十一）【开设赌场罪】：开设赌场罪的，处五年以下有期徒刑、拘役或管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博，数额巨大或者其他严重情节的，依照前款规定处罚。
结合上述两个罪名量刑可知，3年以下与5年以上10年以下，相差甚大，对于赌博罪与开设赌场罪，辩护律师如何选择较轻的罪名辩护，最高人民法院参考案例具有指导借鉴意义。
最高人民法院《刑事审判参考》第58集（2007年第5集）中对聚众赌博与开设赌场的行为该如何区分提出了具体的特征：? 1.聚众赌博的规模一般较小，而开设赌场的规模一般较大，其营业场所大，赌博的工具齐全，赌博方式多样，有专门为赌场服务的人员。
? 2.聚众赌博的场所具有不固定性，有时是临时租赁，有时是临时在宾馆里开房进行的，而开设赌场的赌博场所一般具有固定的营业地点和场所。
? 3.聚众赌博的时间一般具有临时性、短暂性的特点，而开设赌场的时间具有持续性和稳定性特点。
? 4.聚众赌博一般具有隐秘性，而开设赌场一般具有半公开性。
? 5.聚众赌博的赌头往往会利用其人际关系和人际资源来召集、组织每一次的具体赌博活动，而开设赌场的经营者一般情况下不亲自参与召集、组织人员参与赌博。
? 6.聚众赌博的赌头本人有时会参与赌博，开设赌场的经营者本人一般不会参与赌博。
此外，聚众赌博行为与开设赌场行为的区别，在于是否发展了下级代理商，也是一种重要的区分方式之一。
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