去年，我写了一篇售卖电子烟是否构成非法经营罪的文章。

      文章发布时，工业和信息化部、国家烟草专卖局正在对《烟草专卖法实施条例》公开征求意见。

      2021年11月10日，国务院发布《关于修改〈中华人民共和国烟草专卖法实施条例〉的决定》。

      在《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》（以下简称《实施条例》）中增加了“电子烟等新型烟草制品参照本条例卷烟的有关规定执行”的规定。

      至此，电子烟管控第一次以国务院行政法规的形式出现，将电子烟等新型烟草制品参照卷烟进行监管。

      2022年3月11日，国家烟草专卖局发布2022年第1号文，制定并公布了《电子烟管理办法》，该办法自2022年5月1日起施行。

      今天，我们再来讨论下《实施条例》修订和《电子烟管理办法》出台后经营电子烟是否构成非法经营犯罪问题。

      首先，回归刑法第二百二十五条，看看非法经营罪是怎么规定的：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：　　（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；　　（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；　　（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；　　（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

      那么，什么是“国家规定”？根据《高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》，根据刑法第九十六条的规定，刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

      各级人民法院在刑事审判工作中，对有关案件所涉及的“违反国家规定”的认定，要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。

      对于规定不明确的，要按照本通知的要求审慎认定。

      对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。

      对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向高人民法院请示。

      《实施条例》修订前，国家烟草专卖局《关于征求电子烟等新型烟草制品定性等有关意见的复函》（国烟办综[2018]182号）、《关于专卖执法中查获新型卷烟适用法律问题的批复》等，即将新型卷烟（电子烟）纳入卷烟范围监管，并无法律和国务院行政法规、规定上的依据；且将“全部或部分以烟丝为原料”的产品认定为卷烟，扩大解释了《烟草专卖法》中卷烟的范围。

      即使现在将“全部或部分以烟丝为原料”的电子烟参照卷烟执行，也不能将其定性为卷烟。

      总之，司法机关不能将国家烟草专卖局的部门规章或者行政规范性文件作为追究非法经营罪的依据。

      其次，在《电子烟管理办法》实施以后，国家烟草专卖局参照卷烟对电子烟进行管理，才确立了电子烟生产、批发和零售领域的专卖许可制度。

      可见，在2021年11月《实施条例》修订以前，电子烟并非国家专营专卖品，更不是传统意义上的烟草专卖品。

      那时认定电子烟刑法上的非法经营是没有法律、行政法规上的依据的，那时售卖电子烟并未违反“国家规定”。

      然而，在国务院《实施条例》确定“电子烟等新型烟草制品参照本条例卷烟的有关规定执行”和国家烟草专卖局确立电子烟专卖许可制度以后，已然将电子烟纳入国家专营、专卖品范围。

      总之，根据罪刑法定和从旧兼从前原则，法院以被告人《实施条例》修订以前经营电子烟的“犯罪行为”判处非法经营罪在适用法律上是错误的（直接依据为《高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》）。

      被错判的被告人，如果判决尚未生效，可以上诉；如果判决已经生效、开始服刑或者服刑完毕的，可以按照审判监督程序申请撤销原审法院的有罪判决。