保健品诈骗罪可以分类进产品销售型诈骗犯罪，目前可以和电信诈骗犯罪结合起来进行分析，即销售活动大部分不是线下、接触型，而是线上、非接触型，行为人往往采取电话销售、网络销售、在线客服模式从事相应犯罪活动。

      所谓的产品销售型诈骗犯罪，比较常见的是保健品、药品销售型犯罪，目前大量保健品、药品销售企业的工作人员被认定诈骗犯罪（诈骗罪无单位犯罪），在此，笔者对此类犯罪进行简单分析。

      产品销售型诈骗犯罪不同于一般的诈骗犯罪，其在取得被害人财产同时，还存在向被害人交付一定“产品”的行为，因此，在认定犯罪过程中应当谨慎对待。

      诈骗罪核心：行为人以非法占有为目的虚构事实、隐瞒真相——被害人陷入或维持认识错误——被害人基于认识错误处分财产——行为人或者第三人取得财产——被害人遭受损失。

      一、产品销售型诈骗的行为人应当具有“虚构事实、隐瞒真相”的行为，这类行为直接实施者一般为销售人员，比较常见的为：1.?不具有特定身份的销售人员谎称具有特定身份向被害人推荐产品，如冒称主任医师、专家等；2.?将不具有某种“功能”或“疗效”的产品描述成具有特定功能或疗效的产品进行推广销售；3.?虚构相关治愈或者疗效的案例进行推广，甚至拍摄虚假小视频对外推广发布；4.?将采购的普通保健品贴标、贴牌，假冒具有特定功能或者效果的保健品甚至药品；5.?伪造检测报告、分析报告，引入伪科学概念进行虚假论证；此类销售活动往往伴随形成一定的固定话术，固定话术中即包含了“虚构事实、隐瞒真相”的内容。

      二、行为人具有非法占有他人财产的目的。

      产品销售型诈骗罪不同意传统意义上的诈骗犯罪，行为人取得被害人财产的同时，向被害人交付了一定的产品，对此，笔者认为，产品销售型诈骗罪具有以下特征：1.销售产品成本低廉或者产品实际价值与销售价格相差悬殊，在此情况下，行为人虽然向被害人交付了一定的产品，但是被害人的大部分财产都被行为人“非法占有”。

      这里，笔者强调，目前存在很多暴利行业，实际利润率非常高，因此不能单纯的从这一个角度进行分析，而应当综合全部案件事实以及相关的市场情况进行分析，如果行为人所销售的产品的整个消费市场普遍存在利润极高的情况，就很难认定行为人具有非法占有目的；2.产品本身不具备行为人描述的功能和特性。

      即被害人购买产品目的能够实现，在此情况下，一般很难认定行为人具有非法占有目的，此种情况下认定行为人“虚构事实、隐瞒真相”也有一定难度。

      有观点认为，即便产品具有相应效果，但是行为人的行为导致被害人对产品价值产生错误的认识，因此仍应认定具有非法占有目的，笔者不同意此种观点，即“对产品价值产生错误认识”有两种解读，一种是使用价值认识错误，一种是价格认识错误，在产品本身具备使用价值情况下，既不存在这种认识错误，价格认识错误判定困难，例如，有的东西制作成本低，但是配方比较独特，行为人掌握特定配方进行销售，即便获利数额巨大，也不应轻易认定为诈骗犯罪。

      三、销售型诈骗犯罪的犯罪数额认定问题。

      一般来说，犯罪成本可以分为直接成本和反对给付，反对给付是指行为人为实现诈骗目的交付给被害人的财产，产品销售型诈骗犯罪中，行为人交付给被害人的产品就属于反对给付的内容。

      笔者认为，对于反对给付，不应一概按照计入犯罪成本或者不计入犯罪成本这种一刀切的方式，而应当进行区分，即分成被害人具有使用可能性、能够满足被害人部分目的的反对给付和被害人不具有使用可能性、不能满足被害人目的的反对给付。

      具体来说，如果行为人交付的产品，虽然未达到其鼓吹的效果，但是具有一定的使用可能性，即可将产品按照行为人购入价格从行为人诈骗犯罪数额中扣除。

      如果行为人交付的产品，完全不能满足被害人需求，甚至对被害人有害，此种情况下，即不应当将产品购入成本从犯罪数额中扣除。

      相关法律法规：【现行刑法】第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

      本法另有规定的，依照规定。

      关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复（高人民法院研究室1991年4月23日）河南省高级人民法院：你院豫法（研）请〔1991〕15号《关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额的请示》收悉。

      经研究，答复如下：同意你院的倾向性意见。

      即在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按后实际诈骗所得数额计算。

      但在处罚时，对于这种情况应当作为从重情节予以考虑。

      关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释［2011年2月21日高人民法院审判委员会第1512次会议、2010年11月24日高人民检察院第十一届检察委员会第49次会议通过，2011年3月1日公布，自2011年4月8日起施行，法释（2011）7号］第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。

      各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报高人民法院、高人民检察院备案。

      山东省关于数额较大、数额巨大、数额特别巨大认定标准：6000、80000、500000.第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。

      利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：（一）发送诈骗信息五千条以上的；（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。

      实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。

      ?《高人民法院、高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。

      二年内多次实施电信网络诈骗未经处理，诈骗数额累计计算构成犯罪的，应当依法定罪处罚。

      （二）实施电信网络诈骗犯罪，达到相应数额标准，具有下列情形之一的，酌情从重处罚：1．造成被害人或其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的；2．冒充司法机关等国家机关工作人员实施诈骗的；3.组织、指挥电信网络诈骗犯罪团伙的；4．在境外实施电信网络诈骗的；5．曾因电信网络诈骗犯罪受过刑事处罚或者二年内曾因电信网络诈骗受过行政处罚的；6．诈骗残疾人、老年人、未成年人、在校学生、丧失劳动能力人的财物，或者诈骗重病患者及其亲属财物的；7．诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗等款物的；8．以赈灾、募捐等社会公益、慈善名义实施诈骗的；9．利用电话追呼系统等技术手段严重干扰公安机关等部门工作的；10．利用“钓鱼网站”链接、“木马”程序链接、网络渗透等隐蔽技术手段实施诈骗的。

      （三）实施电信网络诈骗犯罪，诈骗数额接近“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，具有前述第（二）项规定的情形之一的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。

      上述规定的“接近”,一般应掌握在相应数额标准的百分之八十以上。

      （四）实施电信网络诈骗犯罪，犯罪嫌疑人、被告人实际骗得财物的，以诈骗罪（既遂）定罪处罚。

      诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：1．发送诈骗信息五千条以上的，或者拨打诈骗电话五百人次以上的；2．在互联网上发布诈骗信息，页面浏览量累计五千次以上的。

      具有上述情形，数量达到相应标准十倍以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。

      上述“拨打诈骗电话”，包括拨出诈骗电话和接听被害人回拨电话。

      反复拨打、接听同一电话号码，以及反复向同一被害人发送诈骗信息的，拨打、接听电话次数、发送信息条数累计计算。

      因犯罪嫌疑人、被告人故意隐匿、毁灭证据等原因，致拨打电话次数、发送信息条数的证据难以收集的，可以根据经查证属实的日拨打人次数、日发送信息条数，结合犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪的时间、犯罪嫌疑人、被告人的供述等相关证据，综合予以认定。

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