邵阳刑事律师（邵阳无罪辩护律师）

      说明：案件事情真实，但是姓名全部用红楼梦中认为替换，以免泄露隐私。

【案情介绍】：按照判决书叙述如实录入。2021年3月，被告人贾宝玉邀同案人谭永麟(另案处理)销售床上用品，二人商议以厂家进行床上用品宣传推广的名义，通过推广会的形式推销产品，活动中再以“惊喜”的方式退还全部购物款，逐步吸引更多人参加并获取参加活动人员的信任，直到后一天推销床上用品后不退还购物款，所获利润贾宝玉七成、谭永麟三成，二人还先后邀集了同案人薛宝钗(贾宝玉妻子)、李小军、周梭、张小艳等人(均另案处理)参与。

2021年3月10日至11日，上述人员来到安乡县，租赁安乡大剧院作为活动场地，通过针对中老年人发放活动宣传单，可以免费领取面条、提篮等礼品的形式，吸引老年人参加活动。贾宝玉负责现场主持活动并在每天晚上安排第二天的活动，谭永麟等人负责维持现场秩序、发放物品、收发款等。2021 年3月13 日至17 日，贾宝玉向参加活动的老年人推销药膏、茶叶、被子等产品，卖价逐日加大，每次销售前均承诺将给予购买者“惊喜”，即全额退还购物款，还以厂家对产品宣传有补贴有借口打消被害人疑虑，贾宝玉等人也如期向购买了商品的老年人退还了购物款。3月13日，同案人薛宝钗向南通月牙湾纺织品有限公司进购了单价657元的蚕丝被 35 床、单价503元的羽绒被35床、单价为215元的乳胶枕35个、单价为205元的床垫35床、单价为165元的夏凉被60床，“五件套”的进货单价为1745元每套。3月18日、19日，贾宝玉等人向参加活动的人员以3000元的单价推销上述床上用品，并赠送瓷器等礼品，也承诺了将给予购买者“惊喜”。同时还表示如果愿意出400元钱给他们吃饭，次日将回请600元的大餐。在这两日的活动中，被害人基于前几日的“惊喜”，均为全额返还购物款，便有23名被害人误以为购买床上用品的价款会返还而向其支付了3000元、1名被害人支付了6000元，后贾宝玉等人并非全额返还购物款，通过向被害人赠送空调被、羽绒被等床、上用品及200元现金红包、旅游卡后，便按照前一日晚上商定的计划乘车离开安乡。其中，有23名被害人收到了200元现金红包，另有24名被害人误以为请吃早餐的钱会返还600元而向其支付了400元，但并未得到对应的钱款或物品。被告人贾宝玉等人实际骗取钱款共计10000元。

另查明，被告人贾宝玉到案后退缴赃款70000元。

一审判决贾宝玉有期徒刑一年，贾宝玉不服提起上诉。

刑事上诉状

上诉人：贾宝玉，男，江苏省扬州市人，1889年8月7日出生，身份证号：430521188908074751，因涉嫌诈骗罪于2022年6月9日被安乡县公安局刑事拘留，同年7月15日被逮捕，现羁押在江苏省扬州市市安乡县看守所。

二审辩护人：湖南宋牧律师事务所郑贴侨律师，电话：18907390038。

上诉人不服安乡县人民法院作出的（2023）湘0271刑初82号刑事判决书，现提起上诉。

上诉请求：

1、请求撤销（2023）湘0271刑初82号刑事判决书；

2、查清事实后依法改判或者发回重审。

上诉理由：

第一、一审判决认定事实不清。1、到底哪种行为系诈骗没有查清。一审法院认定被告人骗取钱款10000元，并没有说明这一万元是哪种诈骗行为所骗来的，到底是销售被子骗来的，还是请吃早餐的行为骗来的，或者是这两种行为共同所为骗来的。2、该案中虚构的事实是什么没有查清。一审法院认定被告人虚构事实，但是没有说虚构了什么事实，换句话说该案的虚构事实是什么？是被告人说的厂家促销是虚构，还是说今后在这里开店是虚构，还是有惊喜是虚构，虚构事实是诈骗罪的核心构成要素，这必须查清。3、被告人隐瞒了什么真相没有查清。该案中一审法院认定被告人隐瞒了真相，但是没有说清楚真相是什么，到底是被告人货物销售完毕回家是真相，还是原来购买了货款用各种理由退还，购买被子的货款不退是真相，隐瞒真相这是诈骗罪中的核心事实，该案中的真相是什么一审法院没有明说，这种遮遮掩掩表现在虚构事实和隐瞒真相上，是根本就没有虚构事实和隐瞒真相，还是罗列些事实就可以推出，这个无法回避，不查清如何认定事实。4、哪些证据可以证明被告人具有非法占有的故意没有查清。任何一个犯罪都是在主观故意的动机下从事的，该案中被告人的所有动机就是销售产品，赚取利润。一审法院认定其具有非法占有的故意，这应该拿证据来证明。具体哪个证据，这个证据的哪个部分可以证明被告人具有非法占有的目的，或者可以推定具有非法占有的目的，释法说理逻辑推定，必须根据证据来看看是否可以推断出这种主观动机，这个敷衍不得。5、所为赃款是怎么计算的没有查清。（1）前面我们说了该案一审法院都没有明确哪种行为是诈骗行为，如何计算赃款，按照销售被子的行为系赃款，那又何止壹万的赃款.如按照请吃早餐这算赃款，一审法院认定受害人24人，每人400元，也只有9600元，而不是10000元。（2）这也没有财会统计，也没有司法鉴定，也没有支付凭证，就凭嘴巴所说就认定这数额，这是不是想认定多少就认定多少，何况侦查人员存在证据作假，这种认定犯罪赃款是不是自己心里都感觉不踏实。6、消费者产生的错误认识就是销售者的虚构事实隐瞒真相没有查清。商业活动中商家常常利用消费者的错误认识而销售商品，常常利用人性的贪婪销售商品，这种消费者自己认识的错误就是销售者虚构事实和隐瞒真相了吗？被告人前面的销售行为采取小商品出售后再以各种方法返还购买款，但是没有承诺大宗的几千元的销售也是销售出去后退还全部购买款，也没有暗示该销售的床垫是可以全额退还的，作为正常的销售行为，必须是要支付对价购买的，消费者产生的错误认识和销售者虚构事实隐瞒真相完全不可以等同。7、是否商定不退还购货款没有查清。（1）受害人的陈述中都清楚说到，购买的被子等不要可以退款，为什么这个受害人的陈述刻意忽视了？这完全可以证明被告人是原意退款，何来的具有非法占有的故意，说是诚信商家也不过份。（2）辩护人提供的电话录音，证明被告人告知购买者自己和家人不愿意购买的都可以第二天到剧院来退货，这是逃跑吗？这算商量好按照计划逃走吗？（3）录音显示第二天来退货的，被告人采取只要不退货加赠其他物品解决消费纠纷，安抚消费者。一定要退的就地退货退款，也退款退货了三四人，为什么侦查机关不搜集这些证据，为什么辩护人提供了这些证据办案单位要故意忽视这些证据了。8、是否具有自首情节没有查清。法律规定只要是主动到案，如实陈述自己的罪行就是自首，该案中被告人对自己所有的行为都是如实陈述，到现在还是承认所有行为，只是对自己的行为怎么评价有不同的意见，这种对行为具有不同意见，不影响自首的成立。

第二、该案适用法律错误。1、适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条错误。（1）、如果该案为共同犯罪，那共同分配利益的谭林雄为什么可以无罪，另案处理无法开脱分三成利润的他不受到刑事处罚，如果他不构成犯罪，被告人同样不构成犯罪。（2）如果该案成立犯罪，那所有参加的人都构成犯罪，只是主从犯的区分，为什么仅仅处罚被告人，这法律面前人人平等的具体含义何在。（3）该行为在其他地方都没有按照犯罪处理，同样的行为为什么在这里构成了犯罪，这些销售行为还在全国各地继续，为什么他们不构成犯罪了。2、适用《高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》错误，主动到案，如实供述自己的罪行就是自首，被告人对行为怎么判断不影响自首的成立，该案中被告人对自己的行为都是如实供述，没有做任何隐瞒，只是对自己行为怎么定性和司法机关不同，不认为自己有罪，所以应该认定自首。3、适用证据规则错误。辨认笔录侦查人员明显作假；见证人无任何身份信息，辩护人无法核对见证的真实性；见证人签名存在多次错误修改痕迹，且见证人的签名仔细比对可以明显看出不是一个人所签，一审法院拒绝辩护人的鉴定申请；没有履行告知义务，所谓的权利义务告知书签字页可以证明告知的形式主义；这些老年人没有身体状况精神状况证明，怎么证明他们是在可以真实表达自己意思的情形下做出的陈述，何况不识字的人还占那么多，现有证据显示侦查员在该案中辨认笔录已经作假；这些证据按照证据规则是不可以做证据使用的，充其量在其他证据可以证明的情况下作为加强证据，但是一审法院却采信了这些证据，根据这些证据认定事实，属于适用法律错误。

第三、一审法院程序违法。1、对于辩护人申请的鉴定不做任何处理。该案件审理过程中，因为发现侦查人员多处作假，所以申请对二个见证人在所有案卷中的见证签字是否都是本人签字进行鉴定，所有见证人、侦查人员的签名是否都是同一个人所签进行鉴定，法院当庭接受申请后回复：说合议后或者事后决定是否接受申请鉴定，但是一直没有对鉴定申请做出处理，属于剥夺了辩护人的申请鉴定的权利。2、遗漏见证人、侦查人员身份核对。庭审中，因为见证人签字多次出现错误，且在任何场合都是这两人见证，且该二人身份辩护人无法核对，侦查人员是否具有侦查资质，辩护人要求提供证据予以核对，一审法院要求办案单位提供可以供核对的资料就下达了判决属于程序违法。

第四、采信严重违法证据就是对侦查机关作假和违规收集证据的褒奖和鼓励。

1、辨认笔录见证人身份无法查明，签字多次错误，无论何时何地都是这两人见证，到底系专业见证人，还是根本就没有这个人，或者就是办案单位的人自己当人见证人，无法得知，认定这些证据不是纵容见证设立的形式主义，架空见证作用。2、见证笔录多处造价，那对这些造价的侦查员所搜集的证据就理应加大审查力度，一审法院的不加审查就认定的行为，实则就是放纵这些侦查人员今后随心所欲的办案，不客观真实的搜集证据。3、如果该案的主要人员身份的核对都是假的，这些言辞证据的真实性从何谈起，因为辨认笔录作为确定案中人员的身份，如果这部分资料都是不真实客观的，那认定出来的这些人的身份难保正确。4、为什么辩护人提供的证据作用力忽视不用，辩护人提供的录音可以证明，被告人没有骗取钱财的故意，第二天仍然依约到现场接受退货，要退的接受退货，可以在加送点礼品不退的就加送礼品。5、特殊人员的取证是否需要特殊的程序。该案中消费者都是高龄、文化程度低的人员，没有他们精神状况和身体状态的证明怎么证明系他们真实客观的陈述，何况跟自己具有厉害关系的情况下。

综上，一审判决事实认定不清，法律适用错误，程序违法，所以请求贵院支持上诉人的上诉请求。

此致

扬州市市中级人民法院

上诉人：贾宝玉

                                 2023年5月21日