邵阳刑事辩护律师（邵阳刑辩律师）
说明：案件事情真实，但是姓名全部用红楼梦中认为替换，以免泄露隐私。
【案情介绍】：按照判决书叙述如实录入。2021年3月，被告人贾宝玉邀同案人谭永麟(另案处理)销售床上用品，二人商议以厂家进行床上用品宣传推广的名义，通过推广会的形式推销产品，活动中再以“惊喜”的方式退还全部购物款，逐步吸引更多人参加并获取参加活动人员的信任，直到后一天推销床上用品后不退还购物款，所获利润贾宝玉七成、谭永麟三成，二人还先后邀集了同案人薛宝钗(贾宝玉妻子)、李小军、周梭、张小艳等人(均另案处理)参与。
2021年3月10日至11日，上述人员来到安乡县，租赁安乡大剧院作为活动场地，通过针对中老年人发放活动宣传单，可以免费领取面条、提篮等礼品的形式，吸引老年人参加活动。贾宝玉负责现场主持活动并在每天晚上安排第二天的活动，谭永麟等人负责维持现场秩序、发放物品、收发款等。2021 年3月13 日至17 日，贾宝玉向参加活动的老年人推销药膏、茶叶、被子等产品，卖价逐日加大，每次销售前均承诺将给予购买者“惊喜”，即全额退还购物款，还以厂家对产品宣传有补贴有借口打消被害人疑虑，贾宝玉等人也如期向购买了商品的老年人退还了购物款。3月13日，同案人薛宝钗向南通月牙湾纺织品有限公司进购了单价657元的蚕丝被 35 床、单价503元的羽绒被35床、单价为215元的乳胶枕35个、单价为205元的床垫35床、单价为165元的夏凉被60床，“五件套”的进货单价为1745元每套。3月18日、19日，贾宝玉等人向参加活动的人员以3000元的单价推销上述床上用品，并赠送瓷器等礼品，也承诺了将给予购买者“惊喜”。同时还表示如果愿意出400元钱给他们吃饭，次日将回请600元的大餐。在这两日的活动中，被害人基于前几日的“惊喜”，均为全额返还购物款，便有23名被害人误以为购买床上用品的价款会返还而向其支付了3000元、1名被害人支付了6000元，后贾宝玉等人并非全额返还购物款，通过向被害人赠送空调被、羽绒被等床、上用品及200元现金红包、旅游卡后，便按照前一日晚上商定的计划乘车离开安乡。其中，有23名被害人收到了200元现金红包，另有24名被害人误以为请吃早餐的钱会返还600元而向其支付了400元，但并未得到对应的钱款或物品。被告人贾宝玉等人实际骗取钱款共计10000元。
另查明，被告人贾宝玉到案后退缴赃款70000元。
贾宝玉诈骗案辩护词
湖南宋牧律师事务所接受贾宝玉家属的委托，指派我担任贾宝玉诈骗罪一案辩护人。接受委托后，本辩护人会见了被告人贾宝玉，仔细的阅读和对比了所有的案卷，仔细审查了所有的办案程序。现就该案的事实认定和法律适用发表如下辩护意见，供法院裁判时候参考；
第一、认定贾宝玉构成诈骗罪的证据不足，理由如下。1、认定被告人主观上具有非法占有的证据不足。（1）旁证除了谭永麟说过商量着逃跑，李小军说拿到钱就回家了，其他的证据就只有受害人说从后面跑了，再也没有任何证据可以证明贾宝玉非法占有的故意了。先说说就这个证据能证明贾宝玉具有非法占有的故意吗？充其量只能证明贾宝玉卖完货不想客户退款而回避不见。想将这个正常的动机上升到非法占有还有层级的差异，不要说侦查员是否真实客观的搜集证据，因为现有的证据可以证明侦查员在作假，还有一个原因主犯被追究刑事责任，而应当按照从犯来处理的人，现在变成证人来指控主犯商量逃跑，是否可以怀疑办案单位放纵了该案的从犯为代价，获得了其对主犯贾宝玉的有罪指控。（2）现实中的拒绝退货和非法占有是两回事。该案中如果说被告人贾宝玉诱导消费，拒绝退货这都有可能说不过去，因为贾宝玉19号就退款了五六人不愿的客户，来的客户就算当时也有退货的意愿，但是在贾宝玉送了些赠品之后没有选择退货，说明这些所谓受害人意愿变成了购买。（3）也没有客户给贾宝玉电话说要退货，客服投诉到派出所后，派出所也没有联系贾宝玉要求退货，如果贾宝玉这个时候还是拒绝退货，推定贾宝玉具有非法占有的故意还勉强说得过去。（4）来源于公安机关保存的贾宝玉手机录音证明，贾宝玉都明确告知如果家里人不满意都可以退，而非本人不满意就不退，说明原因退货的范围很广。雷双梅的证言中明确说到，如果不满意就可以退，第二天还可以到早上到大剧院退货，事实也证明贾宝玉一起人早上也按照约定到了大剧院接受退货，并且退货四五个人，为什么这几个退货的人办案单位不去搜索证据了，检察院补充侦查也没有要求办案单位去搜集这方面的证据了，是选择性遗忘，还是故意为之，法院可以要求检察院补齐这几个退货人的证言，以加强证明贾宝玉是否在第二天按照约定准时到达剧院接受不愿意购买人的退货，该案是否构成犯罪不就没有什么争议了。2、认定贾宝玉虚构事实的证据不足。（1）贾宝玉销售的产品具有授权委托书，产品有合格证，产品经过检验也符合国家标准，这说明产品都是真实客观，就算是适当的夸大点功能，也并非虚构事实，知识虚假宣传的问题，这种对商品功效适当的夸张宣传，尤其是药品也没有看到因为夸大宣传就变成了刑事犯罪的虚构事实，所谓虚构事实就是编造现实中根本就不存在的事实，而非指对现实中真实的物品适当的夸大其他功能。（2）贾宝玉说公司今后在安乡县开设店面就是虚构事实吗？也不是，销售中为了销售产品说今后会在这地方开店就是虚构事实吗？这和刑法中的虚构事实差距太远了。（3）难道物品的叫价太高了就是虚构事实吗？也不是，该案的中的商品利润都属于正常的商家利润范围之内，有些药品都加价上千倍，利润高和虚构事实是不能划等号的，这完全是两回事。3、该案贾宝玉隐瞒了什么真相，隐瞒的是什么事实，是什么真相，总的有个具体的真相吧，请公诉机关明示该案的真相是什么？被告人采取什么方法隐瞒这个真相的。4、受害人产生错误认识了吗？（1）很多受害人都说了，货是自己买的，说明他们没有产生错误认识，是购买了货物，当然要支付对价。（2）很多受害人说了以为购买货物后第二天还会退款给他们，这是错误认识吗？他们知道自己是购买了商品，但是以为钱是可以退给他们的，如果没有这个认识，他们不会购买。说明购买是本意，希望拿到商品后还退钱给他，是建立在前几天退款的基础上，这就是这个案件的和一般的销售不同点，因为有前期的几天的小商品购物退款的铺垫，误以为这大件的商品也是购买后退款，而商家就是抓住了人性的这点贪婪来销售商品，总的动机是销售商品获得收益，而非一般的诈骗罪，捏造现实中就不存在事实，受害人相信这个并不存在的事实，从而产生错误认识，交付自己的财产，两者的不同显而易见。
第二，消费欺诈和诈骗罪的区分。1、世界上的欺诈无处不在，但是有欺诈行为实施了就构成诈骗罪了吗？不一定，必须区分这个欺诈行为是否上升到刑法规定必须追究刑事责任的程度，不能将诈骗犯罪的范围毫无界限的加以适用，刑法的歉意性原则在这里应对得到适用，不能随便将一个民事欺诈行为上升到刑事犯罪的程度。2、有救济途径一般不当做民事欺诈一般不当做诈骗罪处理。该案被告人按照约定接受退货，按道理说欺诈都够不上，属于诚信经营双方守约的行为。有些人误以为销售者走了，可以通过电话联系要求退货，自己不联系报警处理也可以，警察总要联系销售者，看看是否可以退货，如果退货了不是什么都没有了，警察根本没有做这个行为就贸然按照诈骗罪立案处理导致该案侦办中进退两难，退怕该案变成错案影响单位各个人，进实在举步艰难，想将该案办成一个可以顺利经过检察院、法院的案件证据又无法达到，所以就出现了办案单位为了不被处罚而铤而走险的侦办案件案了，到实际上程序违法和作假就不难理解了，后做成这种夹生饭案件也是情理之中的事情了。3、身份公开可以排除具有诈骗的故意。该案中如果说到工商局和派出所备案是因为疫情需要而不得已而为之，真正的诈骗案件哪个不是要求真正标明身份而故意不显露自己的身份，何况除了这备案之外旅游卡上还有留下贾宝玉妻子的真实电话号码，在安乡县住宿都是留下自己一起人真实的身份。在销售的过程中都将身份证放到了购买者的手中供他们识别，购买者如果有意完全可以拍照保留，这种公开自己身份的行为完全可以排除诈骗的故意。因为没有那个诈骗犯不想别人找不到自己，从而拿走财产，这种想让别人找到自己的行为就不能认定为诈骗。
第三、以下证据系违法证据，不可以作为定案依据。1、辨认笔录。（1）该辨认笔录的见证人个人信息存疑，无法核对是否为该见证人亲自见证，还是根本就没有这个人，只是写上他的名字而已。（2）特殊情况下侦查人员金戈都当上了见证人，到这个地步还怎么相信金戈在这个案件中做了多少假。（3）王云天直接一个人做辨认笔录，公然违背公安机关办理刑事案件的二个侦查员的基本规定，还赫然记录在辨认笔录上，是一时疏忽还是作假所谓，怎么可以相信王云天在办理这个案件的过程中做了多少假。（4）电脑放大仔细观察两个见证人的签字起笔、转折、重按、顿笔、收尾具有明显的区别，结合前面的侦查人员的作假，见证人的身份资料和联系方式都没有，加重了见证人作假的嫌疑。（5）见证人李一峰的签字有四处错误，有李字和峰字出现错误痕迹，其他地方有李字和峰字的涂改痕迹，就是这个一字没有出现错误，这无论如何都无法解释。（6）该案所有的见证都是林兵和李一峰，不同的时间和不同的地点都是这两个人做的见证，请注意这是见证，不是公证，如果是公证当然无法可说。但是见证的设立目的是证明办案单位办案的客观真实性，是随机找的办案过程遇到的人，这就无法说明这两人怎么这么巧在可以出现在办案单位需要的时间点，这种可能就是这本来就没有这个人，是办案单位随便捏造出来的一个人，或者就是办案单位一起的同事或者司机什么的，都是跟办案人员在一起的，签个名凑个数符合程序上的规定而已。（7部分辨人资料上的人员年龄出别太大，达不到辨人的要求，失去了辨人的意义。（8）辨认笔录上记载的辨认侦查员为为王云天和陈炀，但是笔录落款却是另外两个侦查员王云天和颜柳，一个辨认笔录的另外两个组成部分照片页和身份证资料页也是王云天和颜柳，这种作假的侦查员做的其他证据，不严加审查，会酿成冤假错案的。2、未履行告知义务的言辞证据不可以作为定案的依据。（1）该案的告知书实际可以证明办案单位没有履行告知义务。《犯罪嫌疑人权利和义务告知书》共三张，后一张仅仅有一行权利“移送起诉告知的权利”，嫌疑人在张纸上的签字充其量是告知了这项权利，对于其他的权利都是没有告知，就是这种方式足以证明办案单位完全没有履行告知义务。（2）该案的受害人也没有履行告知义务，所以很多受害人现在拿着被告人的被子，享受着被告人的物质，但是钱却退回去了，人性都是贪婪的，在这种情况下受害人能真实客观的陈述案件情况吗？没有履行告知做假证和伪证的法律后果就是怂恿和放任做假证。3、没有健康状况证据的受害人陈述不可以作为定案依据。该案都是年龄较大的老人，证据显示尚有人住在ICU治疗，不分都不会写字，文化程度低是普遍的现象，加上办案人员作假的行为存在，谁能完全相信办案人员真实客观的搜索了这些受害人的言辞了。4、就按照受害人说的计算涉案金额计算违法。该案中公诉机关计算涉案金额就是根据受害人说的简单的叠加，这违背了涉案价格认定的规定。涉案金额应当不是受害人一方说了算，必须有被告人一方的认同，双方说的一致才可以认定，或者其他证据可以证明受害人说的客观真实才可以认定，这种纯粹按照受害人一方的言辞证据认定涉案金额违背法律规定。
第四、公诉机关说贾宝玉是主犯，那从犯在哪里？1、但凡有主从犯的犯罪都是共同犯罪，公诉机关的起诉书认定贾宝玉为主犯，认定了这个谭永麟和贾宝玉是三七分成，这是不是自己都无法自圆其说，互相矛盾了。（1）如果三七分成的共同犯罪，为什么只追究主犯贾宝玉的刑事责任，对于从犯谭永麟却放任不管。办案单位冒着放纵罪犯的这个责任都不愿意追究谭永麟的刑事责任，让人怎么想，难道是为了获得谭永麟对贾宝玉的有罪指证，还是自己都觉得这个案件本来就有问题，不想深究和扩大范围，无论那种原因都是自身底气不足所致。（2）从犯放任不管主犯追究刑事责任违法了我们国家的罪刑法定原则。既然有主犯就有从犯，何况事实上都已经明了，只是没挑出来说，现在单独拎出来，这难道不是双标准对待同一事实吗？2、法律逻辑也过不去这道坎。同一个案件，同一个事实，只是出资比例或者说分配比例不同，一个毫发无损仍然过着自由自在的日志，另外一个占比多点的就丧失了人身自由，身陷监狱，另外占比少点的什么事情都没有，公诉机关难道不知道这样对比后的差异有多大吗？这样能服众吗？
第五、法律职业的自由心证。该案进行到这个时候，参入到这个案件中的法律职业人士内心都有个一确认，或者说都有一个自己的内心观点，该案构成犯罪还是不构成犯罪，构成犯罪是什么罪名，怎么量刑。不构成犯罪该作何处理，这棘手的案件现在的自己手中，怎么处理这个案件才会终结于此，不惹出事来，我也知道实在是无两全之策。周强多次在法官会议讲话中说过：借助国家司法机关的强大力量，很容易将一个无罪的人变成有罪，所以将一个无罪的公民宣判无罪，既是国家司法文明追求目标和法律的公平正义所在，也是一个法官的价值体现和一个正义法官的孜孜追求。评价一个刑事法官的优劣，不光是看他判处了多少人有罪，而是看他宣判了多少人无罪，因为后者比前者不知道要难多少倍。当一个法官自己心中都感觉一个人无罪却又迫于其他因素而想法设法来判处这个人有罪，这不是中国法治社会需要的称职法官。
以上观点，供法院裁判时参考，对错请不要取笑。谢谢！
湖南宋牧律师事务所郑贴侨律师
2023年4月29日
辩护词参考文献：
1、2018年《人民检察》第14期《如何区分诈骗犯罪与民事欺诈》。
2、人民法院出版社出版张军主编的《刑法【分则】及配套规定新释新解》诈骗罪，第1206页到1212页；
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