王某诉云南安宁金成矿业集团房地产开发有限公司、云南昆都国际房地产开发有限公司商品房预售合同案

王某诉云南安宁金成矿业集团房地产开发有限公司、云南昆都国际房地产开发有限公司商品房预售合同案——违法代理的判断及责任承担范围

【案件基本信息】

1.裁判书字号

云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民终5761号民事判决书

2.案由：商品房预售合同纠纷

3.当事人

原告（被上诉人）：王某

被告（上诉人）：云南安宁金成矿业集团房地产开发有限公司（以下简称金成公司）

被告：云南昆都国际房地产开发有限公司（以下简称昆都公司）

【基本案情】

2012年10月15日，被告昆都公司与被告金成公司签订《销售代理合同》，约定被告金成公司代理被告昆都公司对赵李家堆城中村改造项目的销售。2014年5月8日，被告昆都公司向原告王某出具收据，载明收到原告王某支付的储值卡预付款10000元。2014年6月2日，原告王某与被告金成公司签订《预订协议》，协议中约定原告王某购买由被告昆都公司开发的赵李家堆城中村改造项负一层××号商铺，房屋建筑面积27.8平方米，房产暂定总价为1495673元，并约定原告王某应当于签订协议当日缴纳保证金100000元。当日，原告王某按约定向被告金成公司支付保证金100000元。2014年7月12日，经原告王某申请，优惠后房产总价定为1236279元。此后，原告王某于2014年7月18日，向被告金成公司银行转账支付剩余购房首付款516279元。收到原告王某支付款项的当日，被告金成公司分别向原告王某出具了载明金额为100000元的收据一张，载明金额为516279元的收据一张。2014年8月12日，被告金成公司向被告昆都公司转账支付账款10000000元。

经审理查明，两被告均具备房地产开发与销售资质。此外，截至二审宣判前，被告昆都公司未能向人民法院提交原告王某购买商铺所在地块的商品房预售许可证。

原告王某诉讼主张解除2014年6月2日签订的《预订协议》，并由被告昆都公司、被告金成公司连带退还已经支付的购房款，并连带承担总房款10%的违约金123627.9元。

【案件焦点】

被告金成公司是否存在违法代理行为及其责任承担。

【法院裁判要旨】

云南省昆明市五华区人民法院经审理认为：原告王某与被告金成公司签订的《预订协议》中对房屋位置、面积、单价等事项均做出约定，应当依据《商品房销售管理办法》第十六条之规定，认定该协议属于商品房预购合同。被告昆都公司未能提交相关项目预售许可证，依据商品房买卖合同司法解释第二条的规定，应确认原告与被告金成公司签订的《预订协议》无效。因原告与被告金成公司签订的《预订协议》中已载明两被告间的代理销售关系，结合被告金成公司与被告昆都公司间的委托销售关系及房屋销售所得款项已支付给被告昆都公司的事实，被告昆都公司应当向原告退还购房款626279元。

被告金成公司作为具备房地产开发资质的企业，应当知道销售尚未取得预售许可证的商品房违反法律规定，故应承担连带责任，但有损害方有救济，被告金成公司连带承担的责任应限于《预订协议》造成的损失，对原告王某主张被告金成公司对购房款退还承担连带责任的诉讼请求，予以驳回。

云南省昆明市五华区人民法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条，《中华人民共和国合同法》第四十二条、第五十二条、第五十八条、第四百零二条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条的规定，作出如下判决：

一、原告王某与被告金成公司于2014年6月2日签订的《预订协议》无效；

二、被告昆都公司于判决生效之日起十日内退还原告王某款项626279元；

三、被告昆都公司、被告金成公司于判决生效之日起十日内连带支付原告王某损害赔偿金123627.9元；

四、驳回原告王某的其他诉讼请求。 被告金成公司不服一审判决提起上诉。

云南省昆明市中级人民法院经审理认为：二审法院同意一审法院裁判意见，并认为上诉人金成公司主张其对损害赔偿金不应承担连带责 任，且赔偿金额过高的意见无法律依据。

云南省昆明市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，作出如下判决：

驳回上诉，维持原判。

【法官后语】

代理制度作为一项重要的民事法律制度，是商品经济及工商业高度发展的产物，具有辅助功能和延伸功能，是私法自治的扩张和补充，有效延展了个人的行为空间。《中华人民共和国民法总则》第七章对代理制度做出规定，并在第一百六十七条对违法代理做出规定，但现有规定对违法代理的责任性质、具体责任范围都尚未做出明确规定，故诉讼过程中当事人对代理人应否承担责任及相应的责任范围争议较大。在认定违法代理责任及其范围时，有以下几个重点。

1.违法代理的责任性质。目前主要的观点有合同责任说、侵权责任说、缔约过失责任说。笔者认为，缔约过失责任说虽然有其合理之处，但对代理行为本身违反侵权责任法或物权法等情形（例如，代理人接受委托进行拆迁，但拆迁行为不符合相关规定而违法），法理上尚不能做出较为圆满的解释。结合产生违法代理责任的一般形式可知，主张违法代理责任通常以信赖利益损害或财产损害的实际发生作为前提，实质是对损害后果的一种救济，故而侵权责任说相对合同责任说而言更为符合法理。

2.违法代理的认定问题。违法代理行为的“违法”，应当理解为违反

法律强制性规定的行为或者事项，此处的强制性规定既包含效力性强制性规定，也包含管理性强制性规定，且此处的法律应作适当广义理解，包含行政法规。

3.违法代理应当承担的责任范围。因违法代理责任应当以损害发生作为前提，是对损害后果的救济，故对违法代理责任范围，应当结合代理人违法代理行为的过错程度，以及违法代理行为造成的实际损失等因素综合进行认定。对于与本案购房款类似的合同款退还问题，笔者认为若直接认定合同款属于相对人所受损失，一方面可能与代理人过错不相适应，另一方面也可能会增加民事代理制度的实践成本，继而对民事代理制度产生负面影响。所以，除有证据证明委托人已无款项退还能力或委托人没有收到相应款项等情形外，合同款退还问题应当作为合同无效后的必然法律效果进行处理，不宜一律由委托人和代理人承担连带责 任。这样可以对民事代理制度起到一定的保护作用，并达成较好的社会效果及法律效果。

同时，若代理人或委托人及时采取补救行为避免损害发生（例如，本案中合同签订后昆都公司及时取得预售许可证），或代理行为没有造成任何实际损害，则应当依据民事损害赔偿有损害方有救济的基本法 理，对相对人主张的损害赔偿责任不予支持。

最后，若相对人知道该代理行为或者代理事项违法，仍进行相应行为时，则应当注意审查相对人与代理人之间的行为本身是否违法。若相对人与代理人之间的行为本身违法，则该违法行为导致的损害不应受到法律保护；若相对人与代理人之间的行为并不违法，则应当审查相对人对损害后果是否存在故意或过失，并依据过错相抵原则，对代理人与被代理人所负责任进行免除或者减轻。