前言?劳动者达到法定退休年龄，但未依法享受基本养老保险待遇，劳动合同是否终止？这是不少用人单位经常遇到和提出的问题之一。

      2008年颁布施行的《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。

      2012年修正的《劳动合同法》第四十四条则规定，“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的......（六）法律、行政法规规定的其他情形”。

      ?前述规定是否存在冲突，即分析“劳动者达到法定退休年龄，但未依法享受基本养老保险待遇，劳动合同是否终止”这一问题的本质，在于劳动法法律体系的理解和适用问题。

      ?一、基本事实?2006年5月B公司成立后，A某到B公司从事守夜工作，执行不定时工时制。

      2010年4月29日，A某与B公司签订《劳动合同》，劳动合同期限自2010年5月1日起至法定的终止条件出现时止。

      2012年4月7日，A某年满60周岁后，继续在B公司工作。

      2013年6月14日，A某因对B公司扣发工资不满而提出辞职，并于同月17日申请劳动仲裁，成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员会以当事人主体不适格为由决定不予受理。

      A某不服，提起诉讼。

      ?二、一审判决?成都市金牛区人民法院审理认为，按照A某、B公司对其劳动合同期限“法定的终止条件出现时止”的约定，以及《劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，A某于2012年4月7日年满60周岁后，其与B公司的劳动合同自然终止。

      双方劳动合同终止后A某继续留用B公司，应为劳务关系。

      A某以其至今未依法享受养老保险待遇或领取退休金为由，提出双方仍具有劳动关系的理由不能成立。

      A某在达到退休年龄后仍留在B公司工作期间产生的劳务雇佣纠纷，不属于劳动法调整的范畴。

      A某提出此阶段系劳动关系的延续的理由于法无据，不予支持。

      ?同时，依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年......但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”的规定，A某应当自劳动关系终止之日即2012年4月7日起1年内提出劳动争议仲裁。

      A某于2013年6月17日才向劳动争议仲裁委提出申请，B公司以A某超过仲裁时效的抗辩理由成立，予以采纳。

      因A某提出的劳动争议事项已经超过劳动争议仲裁时效，且不能证明期间有不可抗力或者其他正当理由，故A某提出的各项诉讼请求均不予支持，故判决驳回A某的诉讼请求。

      ?三、上诉请求?宣判后，A某不服，向成都市中级人民法院提起上诉。

      其上诉主要理由为：?一、一审法院认定事实错误?一审法院认定双方劳动关系自然终止，双方重新建立劳务关系有误。

      我国《劳动法》《劳动合同法》仅对劳动者的低工作年龄有规定，并未规定劳动者高工作年龄；对于劳动合同的终止，我国法律规定了“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”，司法解释也规定了享受养老保险待遇或领取退休金的人员建立用工关系的按劳务关系处理，A某虽达到法定退休年龄，但没有享受养老保险待遇，不符合劳动合同终止的法定条件。

      ?《劳动合同法实施条例》第二十一条虽然规定了“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，但条例作为行政法规，效力低于《劳动法》和《劳动合同法》，只能适用于购买了养老保险并享受退休待遇的人，对A某则不能适用；A某未享受养老保险待遇是B公司逃避法定义务的结果，在A某工作的十多年期间，B公司在A某强烈要求下才于2010年开始为A某购买社会保险，直接导致A某达到法定退休年龄后无法享受养老保险。

      本案中，A某虽然达到法定退休年龄，但没有享受养老保险待遇或领取退休金，未达到法律规定的劳动合同终止的条件，双方的劳动关系仍然存在。

      ?二、一审法院适用法律错误?一审法院适用《劳动合同法实施条例》第二十一条规定有误。

      行政法规不应与法律规定抵触，应当在法律规定前提下整体理解与适用，《劳动合同法》第四十四条第二项规定“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”，《高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《劳动争议解释（三）》）第七条规定，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。

      ”一审法院仅以A某达到法定退休年龄即武断适用《劳动合同法实施条例》第二十一条，违反了法律的体系适用原则。

      ?四、二审判决?成都市中级人民法院审理认为，是否超过仲裁时效的关键是确定仲裁时效的起算点。

      《劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被依法吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。

      ”可见，具备六种法定情形之一的，劳动合同应当然终止。

      《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。

      ”?实践中对《劳动合同法实施条例》的该规定确实存在不同理解，本院认为，劳动者达到法定退休年龄的，不管是否享受养老保险待遇，劳动合同都应终止。

      理由如下：?1、《劳动合同法》第四十四条第（六）项已经明确规定了行政法规规定的情形是劳动合同终止的六种法定情形之一，六种法定情形是并列关系而非补充关系，具备其中之一即符合劳动合同终止条件。

      ?2、劳动法律作为社会法，其规范具有强制性，法定退休年龄是国家法律、行政法规规定的正常退休年龄，当劳动者达到法定退休年龄是应当退出工作岗位，否则可能导致一些劳动者拒绝办理退休手续，从而给用人单位造成管理混乱，影响新增劳动者的就业，阻碍生产力的提高。

      ?3、《劳动争议解释（三）》第七条并未规定不能享受养老保险待遇就构成劳动关系，司法解释的功能限定了其只对法律的适用进行解释，而不新设定权利义务或条件，对司法解释的理解应采用文义解释，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议……按劳务关系处理”不能反向解释为没有享受养老保险待遇的就构成劳动关系的结论。

      ?4、国务院《关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》规定享受养老保险待遇的条件是达到法定退休年龄，办理退休手续，个人缴纳养老保险费满15年，客观上存在劳动者达到法定退休年龄时不能享受养老保险待遇是因为拒绝办理退休手续或者缴费年限不足十五年的情形，在此种情况下可以由单位继续承担劳动法意义上的用人单位义务，既无法律的规定，也有违公平原则。

      ?5、达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇的劳动者与用工单位形成劳动关系的指引效果可能终损害劳动者的利益，对于年龄较大的农村进城务工的劳动者而言可能更显突出，用人单位为避免劳动合同无法终止的情况，将不会再为这部分劳动者提供就业的机会。

      可见，在我国生产力水平较低和社会保障制度逐步完善的社会主义初级阶段，劳动者达到法定退休年龄时劳动合同终止既是法律和行政法规的明确规定，又有其客观的现实意义。

      A某主张达到法定退休年龄后仍形成劳动关系的上诉理由缺乏法律根据，不予支持。

      ?因A某于2012年4月7日年满六十周岁，达到法定退休年龄，双方的劳动合同依法终止。

      履行劳动合同过程中产生的争议的仲裁时效期间应当从2012年4月8日起算，A某又没有证据证明在一年仲裁时效期间内存在时效的中止、中断或延长的法定理由，A某于2013年6月17日申请仲裁时已经超过了仲裁时效期间，除A某主张的社会保险不属于人民法院民事案件审理范围外，其他主张均因超过仲裁时效期间而丧失胜诉权。

      故判决：驳回上诉，维持原判。

      ?五、案例评析?如前所述，分析“劳动者达到法定退休年龄，但未依法享受基本养老保险待遇，劳动合同是否终止”，本质在于劳动法法律体系的理解和适用问题。

      同时，也正如成都中级人民法院二审判决指出，实践中对《劳动合同法实施条例》第二十一条规定确实存在不同理解。

      ?首先，根据原劳动部自1995年8月4日起发布执行的《关于贯彻执行?＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第98条“适用法律、法规、规章及其他规范性文件遵循下列原则”之规定，可见劳动法领域适用法律规范包括法律、行政法规、规章及其他规范性文件[1]。

      ?其次，根据《立法法》规定及一般法理规则，法律、行政法规的效力高于规章、司法解释及其他规范性文件。

      因此，尽管《劳动合同法》《劳动合同法实施条例》之外尚存在其他规范性文件，其理解与适用也应当符合法律、行政法规的目的、原则和原意。

      但是，在现行法律规范的制定与适用中，尚未存在统一、普遍的观点。

      ?第一种观点认为，根据《劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。

      例如，2016年8月11日《人力资源社会保障部对十二届全国人民代表大会四次会议第4419号建议的答复》（人社建字〔2016〕69号）明确指出：“《劳动合同法》第44条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。

      《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。

      按照《劳动合同法实施条例》，劳动者只要达到法定退休年龄，无论其是否享受养老保险待遇，劳动合同自然终止。

      ”?第二种观点认为，对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。

      例如，高人民法院民一庭《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》（[2015]民一他字第6号）就认为，“原则同意你院审判委员会的倾向性意见，即：对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准”。

      ?第三种观点则认为，由于法律、行政法规、司法解释对已达到法定退休年龄但无法享受养老待遇的人员究竟是按劳动关系还是按劳务关系处理未作明确规定，司法实践中存在较大争议。

      对此，应区分不同情况作出处理。

      例如，《上海市高级人民法院劳动争议案件审理要件指南（一）》[2]第八条即规定：“对于劳动者已开始依法享受基本养老待遇的，应严格按司法解释三的规定，劳动者与用工单位发生争议，按劳务关系处理；对于虽已达到法定退休年龄，但用人单位未与其解除劳动关系仍继续用工，未按规定办理退休手续的，按劳动关系处理；对于已达到法定退休年龄，且用人单位与其已解除劳动关系，但因劳动者社会保险费缴费年限不够，不能享受养老保险待遇的，劳动者只要依照《社会保险法》有关规定补缴社保费后即可享受养老保险待遇，其再就业与用工单位发生争议的，按劳务关系处理。

      ”?《劳动合同法》为法律，《劳动合同法实施条例》为行政法规，回到二者条文规定本身，首要须分析的是二者规范内容是否存在抵触，只有涉及抵触才会涉及法律的效力等级问题。

      ?个人倾向性认为，一是《劳动合同法》第四十四条所规定的六种情形应为并列关系而非补充关系，否则劳动合同期满但未开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同依然未终止，明显违反了立法目的。

      二是《劳动合同法》第四十四条第（六）项规定了劳动合同终止的情形之一为“法律、行政法规规定的其他情形”，《劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”之规定即为“其他情形”，二者规定并不存在抵触。

      ?总之，由于现行法律规范对于已达到法定退休年龄但无法享受养老待遇的人员究竟是按劳动关系还是按劳务关系处理未作明确规定，导致司法实践中对相关法律规范理解和适用存在偏差和分歧，并导致“同案不同判”的司法乱象[3]，尚需要有关立法机关、司法机关加以重视和统一规范。

      否则，损害的不仅仅是用人单位和劳动者的合法权益，也将严重破坏立法权威和司法公信力的建设。

      ?[1]对于“规范性文件”这一定义及其内涵，《立法法》并未作出规定。

      对于规范性文件的法律界定及其效力，可参见：黄金荣.《“规范性文件”的法律界定及其效力》.《法学》2014年07期[2]尽管1987年《高人民法院关于地方各级人民法院不应制定司法解释性文件的批复》曾明确要求“具有司法解释性的文件，地方各级法院均不应制定”，2012年1月18日高人民法院、高人民检察院又发布了《高人民法院、高人民检察院关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》，《立法法》亦明确规定“高人民法院、高人民检察院以外的审判机关和检察机关，不得作出具体应用法律的解释”，但地方各级司法机关制定司法解释性文件的现象依然普遍。

      [3]例如，对于“劳动者达到法定退休年龄，但未依法享受基本养老保险待遇，劳动合同是否终止”这一争议焦点，四川省高级人民法院（2016）川民申2292号民事裁定书、（2016）川民申118号民事裁定书分别作出了截然不同的判决结果。