批准概述1.??批准与合同效力的两种情形取得批准之前签订的合同，在学理上有“成立未生效、无效、有效”等多种观点。

      从合同起草审查的角度似无必要深究，我们只需要认识到存在下面这几种情形：（下面都以“法律规定该交易需要事先取得批准”为前提）（1）当事人直接签署该项交易合同，实质进行该交易——这显然违法。

      此时需要去分析这一违法行为的“外部后果”与“内部后果”。

      因为当事人已经在从事法律不允许的行为，已经实质违法，此时合同很可能按无效处理，以示法律上的否定，但也有可能因“违反的不是效力性强制性规定”而认定合同有效。

      （2）当事人签署合同，准备进行该交易——这比较接近“成立未生效”，交易的前期安排可以生效。

      当事人毕竟还没有开始进行该交易，法律不应该直接给予无效评价。

      如果当事人签署合同之后又开始实质交易，那么就已经变成上述第（1）种情形，变成违法甚至无效合同了。

      前期工作、费用承担、报批义务及违约责任，这些都并非直接从事该交易，因此谈不上违法，双方既然约定了，就应该是有效的。

      ——这就好像是说，未经批准就建筑房屋是违法的，但未经批准时为建房采购水泥、钢材则并不违法。

      更进一步，当事人不是直接签署该交易的合同，而是“预约条件成就时以约定的价格、条件完成该交易”，这种“预约合同”一般也是合法有效的。

      商品房预售许可证下来之前的认购书（预约合同）就属于此种情形。

      2.??涉及批准的合同处理的总体思路总体而言，对于取得批准之前签订的合同：（1）如果当事人实质进行该交易——那就是“违法合同的分析与应对”问题。

      （2）如果当事人签署合同，是为批准和之后的交易作准备——那么可以在合同中进行适当约定，关于前期准备的约定、预约性质的约定是合法有效的。

      接下来，我们将主要针对实务中较常见的具体交易类批准的合同展开讨论，并提出相应的起草审查建议。

      -2-常见的具体交易类批准合同归纳一个具体交易往往就对应一份合同，因此具体交易类批准非常接近于《合同编》第502条规定的“合同应当办理批准”。

      我们将实务中较常见的具体交易类批准的合同归纳如下：（1）上表中国有资产/股权相关协议的批准仅为初步提示。

      涉及国有资产的处置时需要特别谨慎，不仅涉及诸多法律、行政法规，还有很多部门规章需要参考，实际操作时不仅要考虑法定批准流程（国资监管机构/财政部门的批准），还可能要考虑公司内部股东会/董事会/上级的批准、涉及资产评估的核准备案，以及进场交易转让等多种环节需要考虑。

      （2）劳动法规中的集体合同的批准流程不同于一般批准：劳动行政部门收到用人单位提交的集体合同后15日内未提出异议，集体合同即生效，无须再出具批准文件。

      由于该程序是合同的生效条件，故仍作为合同批准的一种。

      （3）《外商投资法》于2020年1月1日起生效，同时《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》废止，这之后中外合资经营合同与中外合作经营合同的批准已失去依据。

      （4）注册商标转让在“容易导致混淆或者其他不良影响、近似商标不一并转让”时才会不予核准。

      如经核准予以公告，则受让人自公告之日起享有商标专用权。

      一般认为，如果不核准，注册商标转让合同仍有效，但是合同目的无法实现，当事人会要求解除合同。

      因此核准、公告类似于一个“影响交易能否进行的批准+权利的登记”的组合。

      （5）《海域使用权管理规定》（部门规范性文件）第39、40条对海域使用权转让合同有批准的规定。

      有判例如南通市中级人民法院（2014）通中民终字第1791号民事判决书中认为海域使用权转让未经批准未生效。

      （6）《取水许可管理办法》（部门规章）第27条规定了因取水权转让的取水许可证变更需要原取水审批机关审查同意。

      这种审批对取水权转让合同的效力影响不明，但至少会导致受让方难以获得取水许可证而难以取水，不能实现合同目的。

      -3-相关合同起草审查要点归纳对于涉及具体交易类批准的合同，律师首先应当适当了解该类批准的法律法规、批准的条件/可行性、相关法律后果等，这样才能为当事人提供更好的服务。

      1.??若事先已知道基本上不可能获得此项批准时此时应首先评估该交易的可行性。

      如果没有批准，该交易就无法推进或风险太大，则应该建议当事人停止该交易、考虑其他方式。

      此时起草或进一步审查合同其实意义不大。

      2.??当事人已经实质开展交易时当事人可能不知道要批准，也可能是知道要批准而违法操作，则律师应该立即提示当事人风险，为其分析“外部后果”与“内部后果”，采取停止交易、调整交易结构等做法。

      3.??当事人拟签署合同，之后去取得批准再实质交易时（1）明确约定报批义务，并约定相应的违约责任。

      （2）为免争议，可将取得批准作为生效条件或先决条件。

      （3）确定等待批准办理结果的晚时间点。

      在该时间点仍未获得批准的，则各方有权视为未获得批准。

      （4）明确未获得批准（包括明确驳回、晚时间点之前仍未获得批准）的情况下的处理，包括解除合同及解除合同的善后安排（退还费用、补偿等）。

      （5）律师应提示当事人，未取得批准前不应该实质进行此交易，否则会有违法、无效风险。

      来源：法天使合同库