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最高额抵押权为什么不能转让(最高额抵押权和一般抵押权区别)

发布时间:2023/4/30 阅读量:134

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第四百二十一条 高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让的,高额抵押权不得转让,但是当事人另有约定的除外。

 

【条文主旨】

 

本条是关于高额抵押权转让的规定。

 

【条文理解】

 

高额抵押权是担保物权从属性缓和的产物,因此,高额抵押权的转让相比于一般抵押权而言具有特殊性。在普通抵押中,债权转让则担保该债权的抵押权一并转让,如果高额抵押所担保的债权确定后,此时高额抵押权则与一般抵押权无异,债权转让的,高额抵押权一并转让。但高额抵押担保的债权确定前,由于高额抵押权担保的债权并不是某一特定的债权,而是一定期间连续发生的债权,高额抵押权并不从属于部分特定债权,而是从属于基础合同关系。对于在高额抵押担保的债权确定前,债权是否可以转让,对高额抵押权的影响如何,本条明确规定:“高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让的,高额抵押权不得转让,但是当事人另有约定的除外。”具体可理解如下:

1.高额抵押担保的债权确定前,债权可以自由转让。关于高额抵押担保的债权确定前债权能否转让的问题,从立法沿革来看经历了一个从禁止到允许的过程。《担保法》第 61 条规定:“高额抵押的主合同债权不得转让。”其理由在于:高额抵押是对一定期间连续发生的债权作担保,而不是单独对其中的某一项债权担保,高额抵押所担保的债权在合同约定的担保期间经常变更,处于不稳定状态,如果允许高额抵押担保的主合同债权转让,必然发生高额抵押权是否转让、如何转让,以及如果几个债权分别转让于不同的权利主体时,高额抵押权由谁行使、如何行使等一系列复杂问题。在我国市场机制尚未完善之前,为防止经济生活出现混乱局面,保障信贷和交易的安全,《担保法》禁止高额抵押担保的主合同债权的转让。"但实际上,无论从理论还是经济发展的实际来看,高额抵押所担保的主债权都应允许自由转让,属于当事人意思自治的范畴。因此,之后的《物权法》明文规定:“高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让的,高额抵押权不得转让,但当事人另有约定的除外。”本法关于此问题的规定也采同样看法,沿用了此前《物权法》的规定。

2.债权确定前,债权部分转让的,高额抵押权不得转让。高额抵押权,担保的是对一定期间连续发生的债权,故高额抵押权不从属于任何特定债权。部分债权转让的,只代表转让的部分债权脱离了高额抵押权的担保范围,对高额抵押权本身并不产生影响。高额抵押权仍旧在高债权额限度内,担保未转让的债权和将来可能发生的债权。因此,高额抵押担保的主债权确定前,部分债权转让的,高额抵押权并不随之转让。当然,出于对当事人意思自治的尊重,本条的但书规定当事人之间可以约定,部分债权转让的,高额抵押权随被转让的债权而转让。

高额抵押权的转让是担保物权从属性缓和的产物,但是这不意味着高额抵押权可以突破从属性的限制,高额抵押权不能脱离基础的关系而单独转让。因此,现实中高额抵押权的转让与债权的转让均相关,当事人之间约定的高额抵押权转让的情形主要有以下几种:(1)高额抵押权人将基础法律关系全部转让给第三人,相当于第三人替代了高额抵押权人的合同当事人的地位,高额抵押权全部转让给受让人;(2)高额抵押权人转让部分债权,高额抵押权随部分债权的转让而全部转让;(3)高额抵押权人转让部分债权。受让人享有一般抵押权,原高额抵押所担保的债权额随之相应减少;(4)高额抵押权人转让部分债权,被转让的部分债权依然受高额抵押权的担保。当然,上述高额抵权转让的情形应当根据相关法律规定进行登记。

 

【审判实践中应注意的问题】

 

在审判实践中,本条的适用应当注意以下两个问题:

第一,关于对本条但书规定的理解。本条对于高额抵押中债权未确定前,部分债权转让后高额抵押权是否相应转让的问题进行了规定,一方面确立了一般情形下部分债权转让,高额抵押权不得转让的原则性规定;另一方面在但书中又赋予了当事人完全的意思自治的空间。因此,在审判实践中应当首先尊重当事人之间的约定,当事人之间关于高额抵押权随债权转让而转让的约定有效。当事人之间约定的可能有多种情形,但只要当事人之间就约定内容达成了合意不损害第三人利益,而且完成了相关登记即可。只有在当事人没有约定的情况下,才依照本条“部分债权转让的,高额抵押权不得转让”的原则性规定进行处理。

第二,关于高额抵押权能否单独转让的问题。高额抵押权由

于其特殊性质,存在债权转让而高额抵押权不转让的从属性缓和现象。但是应当明确的是,高额抵押权虽然具有一定独立性,从属性仍然是高额抵押权的基本属性,因为高额抵押权是从属于基础法律关系的。高额抵押权虽然在一般情形下不因部分债权的转让而转让,但其不能脱离债权而单独转让。而且,《民法典》在第 407 条中明确规定了抵押权不得与债权分离而单独转让,《民法典》第424条又规定高额抵押权在没有特别规定的情况下,可以适用一般抵押权的相关规定。因此,在法律对此问题没有明确规定的情况下,也不难得出高额抵押权不能单独转让的结论。


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