什么是抵押权实现（抵押权实现规定）

第四百一十条债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以请求人民法院撤销该协议。
抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。
抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

【条文主旨】

本条是关于抵押权实现的规定。

【条文理解】

本条是有关抵押权实现的规定，较之于《物权法》，条文本身并无实质变化。但因为《民法典》第401条对流押条款进行了柔化，加之因应世界银行优化营商环境的要求，导致在解释论上较之以往有了一定的变化，主要表现在:一是应否允许当事人事先约定流押条款;二是应否允许当事人自行拍卖，还是必须要诉诸司法拍卖。针对前述问题，详细分析如下:

一、关于抵押权实现的事由

抵押权实现的事由包括法定事由和约定事由。法定事由是指债务人一旦不履行到期债务，抵押权人就可以直接请求实现抵押权。约定事由是指当事人在抵押合同中约定，一旦抵押人实施了某种行为，抵押权人就可以基于该约定提前实现抵押权，即便此时债务履行期限尚未届满。而此类约定事由往往与抵押人或者债务人的违约行为相联系，从而使抵押权加速到期，法理上类似于预期违约制度。

二、关于折价与拍卖、变卖的衔接

抵押权的实现方式包括折价、拍卖、变卖三种方式。其中折价是指抵押权人与抵押人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，由抵押权人取得抵押物的行为。履行期限届满后签订的以物抵债协议，并不违反法律、行政法规的强制性规定，而且对抵押人也无不公，因而是合法有效的。当然，如果因所折价款过低，导致损害其他债权人利益的，其他债权人可以通过可撤销合同或者债权撤销权等有关规定，请求撤销折价协议。

值得探讨的是，抵押权人能否在抵押合同中事先就作出约定，如约定一旦出现法定或者约定的事由，抵押权人就以约定的价值取得抵押物，这就涉及如何理解流押条款的效力问题。此前的立法是完全否定流押条款的效力的，因此此类约定是无效的。但《民法典》第 401条对流押条款作出了柔化规定，这就为归属型清算或者处分型清算留下了空间。据此，如债务人甲以其价值100万元的房屋向乙提供抵押，约定不履行到期债务，就将该房屋以100万元抵给乙。在甲不履行到期债务时，乙就可以请求甲将房屋过户到自己名下。此时，如果甲同意的，意味着双方事后重新达成了折价协议，对抵押合同再次进行了确认，符合《民法典》有关以折价方式实现抵押权的规定，此为归属型清算。如果甲不同意，可以请求拍卖、变卖抵押财产，拍卖、变卖所得价款用于优先清偿债务，并实行多退少补，此时转为处分型清算。鉴于抵押人甲是抵押财产的所有人，因而其既可以请求人民法院进行司法拍卖、变卖，也可以自行拍卖、变卖。在自行拍卖的情况下，应由甲自行承担拍卖、变卖费用。如果乙认为房屋价格下跌了，也可以请求拍卖、变卖该房屋。当然，如果抵押人不同意，抵押权人自行拍卖就会存在障碍，此时，抵押权人可以根据《民事诉讼法》有关“抵押权实现的程序”请求司法拍卖、变卖。可见，较之于以往做法，其不同之处在于:一是允许抵押权人直接请求抵押人将抵押物所有权转移至自己名下;二是通过归属型清算向处分型清算的转化，既促成当事人积极实现抵押权，也可以扭转此前以司法拍卖为原则的拍卖制度。 此外，需要注意的是，本条有关“抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格”的规定，主要是倡导性规定。事实上，在允许归属型清算的情况下，主要是通过当事人对抵押财产价值的判断来实现抵押权，而不是通过诸如有关价格评估等机制来确定抵押财产的价值。否则，一旦价格评估不合理，就很容易导致利益失衡。