避风港条款在新互联网环境下的调整建议

    避风港条款最早来自美国1998年制定的《数字千年版权法案》（DMCA法案），迄今已有20余年。考虑到海量互联网信息，以及当时的技术条件和市场环境，法案规定平台经营者收到权利人通知后即采取必要措施。避风港条款在当时而言是十分合理的，但随着互联网的高速发展，针对信息科技的发展、互联网电商模式的演变以及在线版权侵权形式的变化，这一制度设计已跟不上时代的发展。

2018年8月31日，十三届全国人大常委会第五次会议表决通过《中华人民共和国电子商务法》，自2019年1月1日起施行。

《电子商务法》中，知识产权保护条款详细规定了避风港条款：

根据上述规定，电子商务平台经营者在收到权利人的通知后，应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。可以看出，避风港条款着重保护权利人的利益，关注电子商务平台的利益，但对平台内经营者的保护不足，具体体现在以下方面：

首先，在电子商务平台经营者对平台内经营者采取措施前，平台内经营没有为自己辩护的机会。

其次，在被采取措施后，平台内经营者虽然可以提出不存在侵权行为的声明，但是该声明仍不能终止平台采取的措施。在电子商务平台转送平台内经营者提交的声明后，权利人未对平台内经营者的声明采取投诉或诉讼的，电子商务平台经营者才可以终止措施。

因权利人通知错误或恶意发出错误通知造成平台内经营者损害的，平台内经营者只能另行要求权利人承担民事责任。

电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的，应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施；未采取必要措施的，与侵权人承担连带责任。

这是平台经营者的法定责任，但避风港条款却仅规定平台经营者转送了权利人通知和平台内经营者声明后，就和侵权行为没有关系了。这显然违背了对市场参与者的法定责任。

面对日益暴增的互联网信息，对平台内的经营活动，电子商务平台的确无法做到一一核实，不能一概要求平台经营者对平台内的所有侵权行为负责是合理的。但是，在收到权利人通知之后，特定经营行为就展现到平台经营者面前，尤其在收到平台经营者的声明后，电子商务平台经营者就应可以初步判断侵权是否成立。如果结合权利人的通知和平台内经营者的声明，电子商务平台经营者应当知道侵权行为的存在，就应及时采取必要措施制止侵权行为。否则，电子商务平台经营者就不应采取必要措施。

目前，电子商务平台已成长为市场的重要力量，有义务承担起与其他市场主体一样的注意义务。为平等保护权利人和平台内经营者，保障各方交易主体的合法利益，应当让平台经营者承担同等的市场责任。笔者建议修改避风港条款，具体如下：

综上，科学信息技术的发展放大了侵权规模和反复侵权频次，但现有的避风港制度已经无法有力保障各交易主体的合法利益，甚至部分电子商务平台有意利用“避风港条款”逃避自身应当承担的义务，在“通知移除规则”的庇护下，变相放纵侵权来谋取利益。这使得运行许久的“避风港制度”的适用情形也发生了巨大的变化。因此，修改“避风港条款”的时机已经成熟，电子商务平台应当承担起与其他同等主体一样的义务，这样才能更好的促进互联网交易市场的持续繁荣，创造良好的营商环境。

相关法规：

《侵权责任法》：第三十六条 网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。

网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

《电子商务法》：第四十二条 知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据。

电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。

因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任。

《电子商务法》：第四十三条 平台内经营者接到转送的通知后，可以向电子商务平台经营者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据。

电子商务平台经营者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的知识产权权利人，并告知其可以向有关主管部门投诉或者向人民法院起诉。电子商务平台经营者在转送声明到达知识产权权利人后十五日内，未收到权利人已经投诉或者起诉通知的，应当及时终止所采取的措施。

《电子商务法》：第四十五条 电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的，应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施；未采取必要措施的，与侵权人承担连带责任。