受雇宰牛时被牛踢倒受伤，赔偿责任如何划分？是承揽还是劳务合同？

【案情简介】

2020年10月10日，被告牛肉馆向周春飞家购买一头公牛，牛肉馆雇佣原告谭开中为其宰杀，每头牛支付200元的劳务报酬，其他附工的劳务报酬为100元。当日，周春飞将牛拉至牛肉馆，原告谭开中在宰牛过程中，在固定牛后脚时，被公牛踢倒，造成原告谭开中头部严重受伤，谭开中坚持把牛宰杀完，出现昏厥，其女婿吕昌专报警，经公安机关协调，要求被告盘州市英武尤鸾艳牛肉馆对谭开中先进行送医治疗。经诊断为九级伤残。那么，谭开中为牛肉馆提供杀牛服务的法律性质应当如何确定呢？是承揽还是劳务合同？赔偿责任如何划分呢？请看法院判决。

（注：为保护个人隐私，本文中姓名均为化名，如有雷同纯属巧合）

【附法院判决书如下】

贵州省六盘水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔02民终3732号

上诉人（原审原告）：谭开中，男，1954年6月12日出生，汉族，住贵州省盘州市。

委托诉讼代理人：王孝益，贵州贵君律师事务所律师，执业证号：15270201010217575。

委托诉讼代理人：陈亚，贵州贵君律师事务所律师，执业证号：15201201711010033。

上诉人（原审被告）：盘州市英武尤鸾艳牛肉馆，住所地，贵州省六盘水市盘州市英武镇马场居委会一组农贸市场内邮局对面，统一社会信用代码：92520222MA6HWN8P64。

经营者：尤鸾艳，女，1977年4月11日出生，汉族，个体工商户，住贵州省盘州市。

委托诉讼代理人：王友杏，贵州八辩律师事务所律师，执业证号：15202201210238034。

被上诉人（原审被告）：叶珍里，男，1979年2月28日出生，汉族，住贵州省盘州市。

被上诉人（原审被告）：尤鸾艳，女，1977年4月11日出生，汉族，住贵州省盘州市。

上诉人谭开中、盘州市英武尤鸾艳牛肉馆（以下简称牛肉馆）因与被上诉人叶珍里、尤鸾艳承揽合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2021）黔0281民初7815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

谭开中上诉请求：一、依法撤销一审判决书；二、依法改判支持谭开中的一审全部诉讼请求；三、一、二审诉讼费由牛肉馆、叶珍里、尤鸾艳承担。事实及理由：一、原审中只认定由牛肉馆对本案承担赔偿责任错误，本案理应由牛肉馆、尤鸾艳、叶珍里共同承担赔偿责任。因牛肉馆是个体工商户，经营者是尤鸾艳，而叶珍里与尤鸾艳是夫妻关系，根据《民法典》五十六条：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担”之规定，结合本案的情况，三上诉人未提供证据证明该牛肉馆是个人经营，独立于家庭财产，因此，牛肉馆是以家庭经营的，叶珍里和尤鸾艳都在处理牛肉馆的日常事务，叶珍里也没有其他的工作，充分说明夫妻二人平时就是靠经营牛肉馆为生活来源，因此本案的赔偿责任应以家庭财产进行承担。退一万步说，即使案涉牛肉馆不是以家庭财产进行经营，因被上诉人没有提供证据证明该牛肉馆的财产独立于家庭财产，那么本案的赔偿责任应由家庭财产进行承担，理应判决牛肉馆、尤鸾艳、叶珍里三个主体共同承担赔偿责任。原审只认定让牛肉馆承担本案的责任属于事实认定错误。二、原审认定的部分赔偿项目标准及金额存在计算错误。根据相关法律规定及本案上诉人提交的证据材料可知，1、医疗费：47529.67元，而原审法院支持的47529.37元；2、误工费：因本案的立案时间是2021年7月28日，误工费的标准应按照贵州省2020年农、林、牧、渔就业人员年平均工资55986元，2021年5月28日出具的鉴定报告，误工期计算至评残前一日为：2020年10月10日至2021年5月27日一共229天，误工费应为55986/365*229=35125.5元，而原审法院误工费的计算标准是根据2019年贵州省农、林、牧、渔就业人员年平均工资46821/年计算，误工期为190天，原审法院的计算标准严重降低了赔偿金额；3、住院伙食补助：根据贵州省国家工作人员出差住院伙食补助标准为100元/天，住院32天，应为100*32=3200元，而原审法院按照70元/天属于计算标准错误；4、后续治疗费：根据鉴定机构出具的鉴定报告，后续治疗费应为40000元，而原审法院支持的35000元，严重损害了上诉人的合法权益。5、残疾赔偿金：应以2020年的城镇居民平均可支配收入为36096元/年计算为36096*14*20%起101068.8元，原审法院以2019年城镇居民平均可支配收入为34404元/年计算属于计算标准错误。6、精神损失赔偿金：10000元，根据谭开中的伤情，主张的金额符合法律和常理，理应全额得到支持。原审法院根据被上诉人认可2000元予以支持对谭开中不公。三、原审对于责任划分比例也严重不合理。根据《民法典》第一千一百九十二条“个人之间形成劳务关系；提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。提供劳务期间，因第三人的行为造成提供劳务一方损害的，提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务方给予补偿。接受劳务一方补偿后，可以向第三人追偿”之规定，谭开中受雇佣提供劳务（宰牛）过程中受伤，在整个宰牛过程中没有过错，完全是被上诉人的原因导致谭开中受伤，应由被上诉人承担本案的全部责任。根据双方提供的证据及陈述可知，在当地有几家牛肉馆的宰牛、宰猪、宰狗等屠杀工作都是找谭开中进行宰杀，谭开中具备十几年的宰杀牲口经验，对于整个宰杀流程是非常熟悉的，而且谭开中也使用了被上诉人提供的绳子进行了宰牛活动，进行了一定的安全防范行为，谭开中在整个宰牛过程中没有任何过错。其次，被上诉人在谭开中为其宰牛过程中，没有事先准备充分的预防性工具，比如固定木板、安全钩等，导致谭开中在绑牛的右后脚时被牛踢到受伤，谭开中受伤后被上诉人还一再要求其将牛宰杀完毕，该行为势必会导致谭开中的伤情加重。根据常理和公牛的生理特性，牛作为牲畜是有其自身的特征和脾气的，被上诉人理应向卖牛人了解清楚牛平时的情况，然后将牛平时是否有踢人，脾气是否暴躁等相关习惯和情况在谭开中进行宰牛活动之前及时告知和提醒谭开中，而被上诉人并没有进行前述的提醒和告知义务。被上诉人在明知谭开中是老年人的情况下，还仍然雇佣谭开中进行宰牛活动，被上诉人在选人时存在严重的过错。综上，本案的全部赔偿责任理应由被上诉人承担。请求贵院查清案件事实，依法撤销原审法院的判决，并进行改判。

牛肉馆答辩称，1.对于本案法律关系的认定我方仍然坚持认定为承揽合同纠纷，具体在我方上诉状中已经明确。2.根据一审查明的事实，牛肉馆经营的餐饮服务，而谭开中加工的牛肉由牛肉馆使用，故与其建立合同的相对方是牛肉馆。在牛肉馆有字号的情况下应当列牛肉馆为当事人3.对于相关损失如何确定的问题，我方在上诉状中进行了详细的阐述，由法院综合认定。4.由于谭开中为他人宰杀牛的时间有十几年，对杀牛的流程很娴熟，而且在此期间同时为多人提供杀牛服务，在杀牛过程中起主导杀牛的工作，因此对于损害结果的发生也是其未履行安全注意义务所致，综上谭开中的上诉理由均不成立，依法不应当支持。

叶珍里、尤鸾艳答辩称，答辩意见与牛肉馆的一致。

牛肉馆上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或直接改判牛肉馆在本案中不承担责任；二、本案一、二审诉讼费全部由谭开中承担。事实及理由：一、一审判决程序严重违法在本案中，被上诉人谭开中提起诉讼要求上诉人牛肉馆、叶珍里和尤鸾艳承担赔偿责任，但本案在第一、二次庭审过程中，审判人员以尤鸾艳已以经营者的身份参加诉讼为由，未征得被上诉人谭开中的同意而直接明确原审被告尤鸾艳不能作为本案被告，以致在后续的诉讼活动中，尤鸾艳不能以被告的身份参加诉讼。法庭辩论终结后，才将尤鸾艳的被告身份和信息添加在笔录中，判决书中又将原审被告尤鸾艳列为被告（一审庭审同步录音录像能够证实前述事实）。因此，一审法院存在的上述行为，既剥夺了被上诉人谭开中的处分权，又剥夺了原审被告尤鸾艳的举证质证、辩论陈述等权利，其审判程序明显违法。二、一审判决认定事实和适用法律错误。第一，一审判决认定本案系劳务合同关系，缺乏相应的事实依据。在本案中，被上诉人谭开中自述杀牛已有十几年，并以该专业技能长期在马场周边为他人提供杀牛服务，且在事发当天，上诉人尤鸾艳牛肉馆以每头200元的标准将牛交给被上诉人谭开中宰杀。上诉人牛肉馆只负责接收牛肉，在此过程中，包括宰牛时间、宰牛地点、如何宰杀、所需工具等活动都是由被上诉人谭开中自行主导，上诉人牛肉馆仅仅起到协助作用。因此，上诉人牛肉馆与被上诉人谭开中之间不存在管理与被管理、安排与被安排、指挥与被指挥的人身隶属性，一审判决认定本案系劳务合同关系，缺乏相应的事实依据。第二，在卷证据能够证实本案系承揽合同关系，但一审判决应予认定而未认定。首先，对于本案基础事实的举证责任，虽然被上诉人谭开中未提供证据加以证实，但其在庭审中陈述了以下事实：一是平时帮别人宰牛，同时帮几家人宰牛（包括王玉平、谢地琴家）；二是被上诉人谭开中给上诉人牛肉馆宰牛的价款是按个数确定，即每头牛200元；三是宰牛的主要工具（宰牛刀和砍刀）等都是被上诉人自行提供；四是宰牛的主要工作都是由被上诉人谭开中自行完成，主人家仅仅起到帮忙作用；其次，通过上诉人牛肉馆提交的2份《情况说明》，能够证实宰牛时间、宰牛地点、如何宰杀、所需工具等事实，与被上诉人谭开中在庭审的陈述相互印证。因此，前述证据足以证实上诉人牛肉馆与被上诉人谭开中之间形成的权利义务关系为承揽合同关系，但一审判决应予认定而未认定，从而导致认定事实不清和适用法律错误。第三，一审判决对本案基础事实的举证责任分配，不符合现行法律的规定。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十一条第一项的规定，对于主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。在本案中，被上诉人谭开中主张本案系劳务合同关系，但其未提供充分的证据予以证实，依法应承担举证不能的法律责任，但一审判决直接认定本案为劳务合同关系，缺乏相应的证据予以支持。一审判决以上诉人牛肉馆未提供证据证实本案系承揽合同关系为由，擅自分配本案基础事实的举证责任，显然不符合法律的规定。因此，现有的证据能够表明，上诉人牛肉馆与被上诉人谭开中之间不具有管理与被管理、安排与被安排、指挥与被指挥的人身隶属性，故一审判决认定本案系劳务合同关系，缺乏充分法律依据和事实依据予以支持，其理由显然不能成立。第四，一审判决认定的部分损失，缺乏相应的法律依据，且没有证据予以支持。一是关于医疗费。被上诉人谭开中虽向法庭提供了盘州市人民医院出具的医药费票据等证据，但该部分均为复印件，其未提供原件进行核对，故不能排除该部分费用已以医疗保险报销、民政补助等方式进行了填补。更何况，被上诉人谭开中未向法庭提供住院期间的用药清单，其产生的医疗费用是否与本案事故所受伤害有关，不能进一步证实。二是关于误工费。由于被上诉人谭开中在事发时，已满66周岁，其已达到法定退休年龄，而误工费的主张应以实际产生的损失作为核算依据，被上诉人谭开中并未提供证据证明该部分损失的情况下，其主张该项费用依法不能得到支持。一审判决未根据在卷证据和现行法律的规定，对相关损失进行核算和认定，从而导致认定的相关损失没有充分的证据予以支持，且部分损失的确定没有法律依据。综上，一审判决存在审判程序严重违法、认定基本案件事实不清、适用法律错误等情形，请求二审法院撤销一审判决，将本案发回重审或直接改判上诉人尤鸾艳牛肉馆在本案中不承担赔付责任。

谭开中答辩称，1.一审程序不存在违法情况，在法院征询我方意见时，我方明确表示拒绝将尤鸾艳从被告中删除，尤鸾艳在一审中同样是以被告参与诉讼。2.我方坚持认定本案是劳务合同关系而并不是对方所陈述的承揽合同关系，在本案事实部分牛肉馆认可他方提供绳子、安全钩（谭开中受伤后提供）等工具并协助谭开中进行宰牛工作，同时提供了宰牛的地点，并安排谭开中等人的早餐和中餐。同时，双方也约定了劳务的报酬。根据上述情况应认定本案为劳务合同关系。3.我方已经针对各诉讼请求提供了完整的证据进行支撑，理应得到支持。叶珍里答辩称，我没有提供安全钩给谭开中使用，杀牛的工具是谭开中自带的。

尤鸾艳答辩称，我认可叶珍里的意见。

谭开中向一审法院起诉请求：1、请求被告叶珍里、牛肉馆、尤鸾艳赔偿原告谭开中医疗费47529.67元、误工费44533.63元、护理费7680元、营养费3600元、伤残补偿金101068.8元、鉴定费2604元、精神损害赔偿20000元，共计227016.1元。在2021年8月23日的庭审中，原告谭开中变更诉讼请求为：医疗费47529.67元、误工费35125.50元、护理费7166.30元、营养费4500元、伤残补偿金101068.80元、鉴定费1900元，精神损失赔偿10000元、交通费1000元、住宿费800元、住院伙食补助费3200元、后续治疗费40000元，共计252290.27元。2、本案诉讼费由被告叶珍里、牛肉馆、尤鸾艳承担。

一审法院审理查明：2020年10月10日，被告牛肉馆向盘州市英武镇龙井村六组周春飞家购买一头公牛，牛肉馆雇佣原告谭开中为其宰杀，每头牛支付200元的劳务报酬，其他附工的劳务报酬为100元。当日，周春飞将牛拉至牛肉馆，原告谭开中在宰牛过程中，在固定牛后脚时，被公牛踢倒，造成原告谭开中头部严重受伤，谭开中坚持把牛宰杀完，出现昏厥，其女婿吕昌专报警，经公安机关协调，要求被告盘州市英武尤鸾艳牛肉馆对谭开中先进行送医治疗。首先谭开中被送到华佗医院治疗，华佗医院经诊断要求转院，后转至盘州市人民医院，经医院诊断谭开中伤情为：1、创伤性硬膜下血肿；2、创伤性脑疝；3、脑挫伤；4、创伤性蛛网膜下腔出血；5、吸入性肺炎；6、头皮血肿；7、创伤性硬膜下积液；8、创伤性癫痫，共计住院32天，支付住院费46486.67元、门诊费358.3元，共计医疗费46844.97元。2021年4月19日，谭开中申请贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所对伤情进行鉴定，贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所出具［2021］临鉴字第069号《法医临床鉴定意见书》。鉴定意见为：1、谭开中脑叶部分切除术后为九级伤残；2、后期医疗费需30000-40000元；3、误工期截止至评残前一日（2020年10月10日至2021年4月18日）共计190日，护理期60日，营养期90日。鉴定前检查费710.50元，鉴定费1900元。

一审法院认为，本案的争议焦点：1、本案是劳务合同关系还是承揽合同关系？2、责任如何划分，原告的损失应否得到支持，支持多少？

1、是劳务合同关系还是承揽合同关系？劳务关系是指提供劳务一方为接受劳务一方提供劳务服务，由接受劳务方按照数量支付报酬而建立起来的民事权利义务关系；承揽关系指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的加工合同关系。本案中，应认定为劳务合同关系，其理由是：原告谭开中在被告牛肉馆指定的场所宰牛，被告牛肉馆向原告谭开中支付费用200元，宰牛工具由被告牛肉馆提供拴牛绳子和钩子（除杀牛刀和砍刀外），为了确保顺利宰牛，被告牛肉馆又另雇佣了谭红米参与宰牛。原告谭开中在被告牛肉馆指定的地点，使用由被告牛肉馆提供拴牛绳子和钩子（除杀牛刀和砍刀外），按照被告牛肉馆的要求向其提供劳务，宰牛只是一种行为方式，具体表现则为提供劳务，故双方之间成立的是劳务合同关系，而非被告主张的承揽合同关系。2、责任如何划分，原告的损失应否得到支持，支持多少？根据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。再根据《中华人民共和国民法典》第一千一百七十三条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。本案中，原告谭开中作为完全民事行为能力人，且其庭审中陈述从事宰牛工作多年，说明其应该有足够的经验，在宰牛过程中更应注意自身安全的保护，但原告未尽到自我保护义务，以致自己在宰杀牛固定牛而受伤，存在一定过错，可以减轻被告应承担的民事责任。被告牛肉馆作为接受劳务一方，有提供保证安全的义务，应当提供安全的宰牛环境，但其雇佣年老体弱已66岁的谭开中从事对体力要求较高的宰牛工作，对存在的危险应该可以预见，被告未提供证据证实其履行了上述义务，故根据原被告的过错程度，酌情由原告承担40%的责任，被告牛肉馆承担60%的责任。

对于原告谭开中的经济损失确认如下：1、医疗费。根据《最高人民法院关于审理〈人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释〉》（2020年修正）第六条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定”。本案医疗费为47555.47元（包括门诊费、鉴定前检查费），原告主张医疗费47529.37元，予以支持。2、误工费。根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告无固定收入，其亦未能提供近三年的平均收入状况的，结合原告的居住情况及从事的工作，可参照2019年度居民服务业、修理和其他服务业46821元/年计算，原告的误工期评定为190天（2020年10月10日至2021年4月18日），即误工费为24372.57元（46821元/年÷365天×190天≈24372.57元），故原告主张误工费35125.5元，超出部分不予支持。3、护理费。根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。因原告未能提供证据证实护理人员的人数及收入情况，但经鉴定机构出具的鉴定意见护理期为60天，其护理期费计算标准可参照贵州省2019年度居民服务、修理和其他服务业年平均收入46821元/年计算，即护理费为7697元（46821元/年÷365天×1人×60天≈7697元），故对原告主张护理费7166.3元，予以支持。4、营养费。根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。因经鉴定机构出具的鉴定意见营养期为90天，即营养费为4500元（50元/天×90天），故对原告主张营养费的诉讼请求，理由成立，予以支持。5、交通费。根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。原告主张交通费1000元，因其未提供的交通费发票予以证实费用的实际产生，但原告受伤住院治疗往返家中，需产生相应的交通费用，酌情支持800元。6、住院伙食补助费。可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。因原告受伤后在市区内住院32天，参照盘州市国家工作人员出差伙食补助标准，市区内为70元/天的标准计算，即住院伙食补助费为2240元（70元/天×32天），故对原告主张住院伙食补助费3200元，超出部分不予以支持。7、后期治疗费取平均值35000元（30000—40000元），根据鉴定机构确定的金额确定，故原告主张40000元，超出部分，不予以支持。8、对原告主张鉴定费1900元的诉讼请求，因该费用系鉴定产生的合理费用，故予以支持。9、残疾赔偿金。原告提交了相应的鉴定意见九级，予以证实，原告作为城镇居民户，残疾赔偿金标准应按2019年贵州省城镇居民人均可支配收入（34404元/年）计算，残疾赔偿金为95323元（34044×14×20%=95323元），原告主张101068.8元，超出部分不予以支持。10、精神损害抚慰金，原告主张10000元过高，被告认可2000元，予以支持2000元。11、住宿费，原告未提供发票证实，不予支持。原告的上述经济损失共计218831.24元（医疗费47529.37元＋误工费24372.57元＋护理费7166.3元＋营养费4500元＋住院伙食补助费2240元＋交通费800元＋后期治疗费35000元＋鉴定费1900元＋残疾赔偿金95323元），精神损害抚慰金2000元不能按责任承担，被告已支付3000元应予以扣除，由被告牛肉馆承担130298.74元（218831.24元×60%＋2000元—3000元）；由原告自行承担87532.5元（218831.24元×40%）。被告辩解意见：原告负主要责任和双方系承揽合同关系，未提供证据证实，不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百七十三条、第一千一百七十九条、第一千一百九十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（2020年修正）》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、由被告盘州市英武尤鸾艳牛肉馆于判决生效之日起十五日内赔偿原告谭开中医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、后期治疗费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项经济损失费130298.74元；二、驳回原告谭开中的其他诉讼请求。如果义务人未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2353元，由原告谭开中负担900元，被告盘州市英武尤鸾艳牛肉馆负担1453元。

本院二审中，上诉人谭开中为支持其上诉主张向本院提交医疗费发票一张、费用明细表八张，用以证实谭开中的医疗费损失。盘州市英武尤鸾艳牛肉馆、尤鸾艳、叶珍里质证称：对费用明细单三性均无异议。对医疗费发票有异议，不能排除医疗费已经过其他途径报销的可能。

本院对上述证据的分析与认定：上述证据可以客观体现谭开中因案涉事故住院治疗而产生的医疗项目以及医疗费用金额和来源。本院对该该组证据予以采信。

本院二审查明的事实与原审一致，对原审查明的事实本院予以确认。

本院认为，本案第一个争议焦点为：谭开中因案涉事故所产生的医疗费、后续治疗费、误工费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损失费，应当如何确认。1、医疗费。谭开中所主张金额即47529.67元低于实际医疗费损失，本院对其该项主张予以支持；2、后续治疗费。经鉴定谭开中后续治疗费需30000元至40000元之间，本院折中取平均数35000元予以支持；3、误工费。经鉴定谭开中误工期截止至评残前一日即2021年5月27日，误工天数为229天（2020年10月10日至2021年5月27日）。谭开中虽于事故发生时已年满66岁，但结合谭开中于受伤时所从事工作的情况，本院酌情参照一审法庭辩论终结时的上一统计年度即2020年度的农、林、牧、渔就业人员平均工资标准进行计算。经计算谭开中误工费损失为35125.5元（55986元/年÷365天/年×229天），该金额未超谭开中原审诉请，本院予以支持。4、住院伙食补助费。谭开中在盘州市内住院治疗，故应参照盘州市国家工作人员市内出差伙食补助标准即70元/天计算。原审判决计算得当，本院予以维持；5、残疾赔偿金。应按照一审法庭辩论终结时的上一统计年度即2020年度城镇居民人均可支配收入为标准进行计算，经计算，谭开中所受九级伤残的经济赔偿金为101068.8元（36096元/年×14年×20%）；6、精神损害赔偿金。原审酌情支持2000元并无不当，本院予以维持。综上，本院认定谭开中因案涉事故而产生医疗费、后续治疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金共计235330.27元，精神损失2000元。

本案第二个争议焦点为：谭开中为盘州市英武尤鸾艳牛肉馆提供杀牛服务的法律性质应当如何确定。双方当事人对该法律关系应界定为承揽合同亦或是劳务合同（雇佣）存在分歧。承揽合同是指承揽人按定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。劳务合同（雇佣）是指提供劳务者按照接受劳务一方的指示，利用接受劳务一方提供的条件提供劳务，接受劳务一方向提供劳务者支付劳动报酬的合同。二者在合同目的、身份从属关系、报酬给付方式方面均有不同之处。从双方当事人履行合同的情况来看：1、盘州市英武尤鸾艳牛肉馆的合同目的是为了获取屠宰服务的成果，其并不强调谭开中所提供的劳务本身。换言之，谭开中亲自屠宰或者是邀约、委托他人屠宰并不影响盘州市英武尤鸾艳牛肉馆合同目的的实现；2、在谭开中提供屠宰服务的过程中，盘州市英武尤鸾艳牛肉馆与谭开中相对独立。谭开中仅需完成屠宰任务即可，对于屠宰过程其无需听从盘州市英武尤鸾艳牛肉馆的指挥。二者之间并无身份从属关系；3、盘州市英武尤鸾艳牛肉馆与谭开中并未定立长期稳定的合同关系。盘州市英武尤鸾艳牛肉馆仅需在事前临时通知谭开中，并在谭开中于较短时间内提供劳动成果后便一次性向其支付全部报酬。基于上述合同特征，本院认定双方当事人之间实为承揽合同关系。

本案第三个争议焦点为：过错责任比例应当如何确定。《中华人民共和国民法典》第一千一百九十三条规定“承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任。但是，定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任”。具体到本案中，屠宰大型牲畜在客观上具有较大的危险性，其对屠宰人员的体能、经验等具有较高标准的要求。盘州市英武尤鸾艳牛肉馆选用实际年龄已满66岁的谭开中完成屠宰任务，且未履行必要协助、提醒义务，具有较大的过错。本院酌情由其承担40%的过错责任。综上，本院确认盘州市英武尤鸾艳牛肉馆应向谭开中赔偿各项损失合计96132.1元（235330.27元×40%+2000元）。

对于谭开中关于应由尤鸾艳、叶珍里、盘州市英武尤鸾艳牛肉馆共同承担赔偿责任的问题。盘州市英武尤鸾艳牛肉馆是拥有字号的个体工商户，是适格的诉讼主体。尤鸾艳、叶珍里作为实际经营者，应以二人全部家庭财产承担盘州市英武尤鸾艳牛肉馆所负债务，但这并不影响民事判决责任主体的认定。

综上所述，原审判决认定基本事实不清，适用法律错误，依照《中华人民共和国民法典》第七百七十条、第一千一百九十三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第十条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销贵州省盘州市人民法院（2021）黔0281民初7815号民事判决；

二、盘州市英武尤鸾艳牛肉馆于本判决生效之日起十日内赔偿谭开中各项损失96132.1元；

三、驳回谭开中的其他诉讼请求。

如果义务人未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2353元，二审案件受理费10168元，共计12521元，由盘州市英武尤鸾艳牛肉馆负担5501元，谭开中负担7020元。

本判决为终审判决。

审 判 长 朱会峰

审 判 员 徐 芳

审 判 员 何与芹

二〇二一年十二月二十三日

法官助理 王海霞

书 记 员 陈 玲

【律师说法】

承揽合同是指承揽人按定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。劳务合同（雇佣）是指提供劳务者按照接受劳务一方的指示，利用接受劳务一方提供的条件提供劳务，接受劳务一方向提供劳务者支付劳动报酬的合同。二者在合同目的、身份从属关系、报酬给付方式方面均有不同之处。从双方当事人履行合同的情况来看：1、盘州市英武尤鸾艳牛肉馆的合同目的是为了获取屠宰服务的成果，其并不强调谭开中所提供的劳务本身。换言之，谭开中亲自屠宰或者是邀约、委托他人屠宰并不影响盘州市英武尤鸾艳牛肉馆合同目的的实现；2、在谭开中提供屠宰服务的过程中，盘州市英武尤鸾艳牛肉馆与谭开中相对独立。谭开中仅需完成屠宰任务即可，对于屠宰过程其无需听从盘州市英武尤鸾艳牛肉馆的指挥。二者之间并无身份从属关系；3、盘州市英武尤鸾艳牛肉馆与谭开中并未定立长期稳定的合同关系。盘州市英武尤鸾艳牛肉馆仅需在事前临时通知谭开中，并在谭开中于较短时间内提供劳动成果后便一次性向其支付全部报酬。基于上述合同特征，认定双方当事人之间实为承揽合同关系。

《中华人民共和国民法典》第一千一百九十三条规定“承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任。但是，定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任”。具体到本案中，屠宰大型牲畜在客观上具有较大的危险性，其对屠宰人员的体能、经验等具有较高标准的要求。盘州市英武尤鸾艳牛肉馆选用实际年龄已满66岁的谭开中完成屠宰任务，且未履行必要协助、提醒义务，具有较大的过错。本院酌情由其承担40%的过错责任。