从事房屋装修工作的家里唯一劳动力因交通事故受伤，能否以建筑业平均工资计算误工费？（家装工作属于建筑业还是服务业？）

【案情简介】

2021年06月24日18时35分许，饶明（化名）持驾驶证驾驶一辆小型轿车行驶到红绿灯路口时，与杨小成（化名）驾驶的普通二轮摩托车发生碰撞，造成了杨小成受伤。事故认定饶明承担本次交通事故全责，杨小成无责。杨小成从事家装行业，但无固定收入，他认为应当按照建筑业的平均工资标准予以计算误工费。那么，家装行业应当按照建筑业还是服务业的平均工资来计算误工费呢？请看法院判决。

（注：为保护个人隐私，本文中姓名均为化名，如有雷同纯属巧合）

【附法院判决书如下】

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）黔03民终8704号

上诉人（原审原告）：杨某成，男，汉族，1971年11月20日出生，贵州省桐梓县人，住桐梓县。

委托诉讼代理人：娄毅，贵州乾巽律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：饶某，男，汉族，1977年10月20日出生，贵州省桐梓县人，住贵州省遵义市桐梓县。

被上诉人（原审被告）：中国某某财产保险股份有限公司遵义中心支公司，住所地遵义市。

负责人：王某。

委托诉讼代理人：李雄刚，贵州远辰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李某婷。

上诉人杨某成因与被上诉人饶某、中国某某财产保险股份有限公司遵义中心支公司（以下简称“某某保险遵义支公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2022）黔0322民初1791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月20日立案受理后，依法适用二审独任制进行了审理，本案现已审理终结。

杨某成上诉请求：一、请求撤销贵州省桐梓县人民法院（2022）黔0322民初1791号《民事判决书》，判决支持上诉人的一审诉讼请求或判决发回重审。二、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认为上诉人系从事装饰装修工作，但不能证明其固定收入，也不能证明其最近三年的平均收入，从而认定按照贵州省居民服务业、修理和其他服务业标准计算其误工损失，其事实认定错误，缺乏事实和法律依据。

被上诉人某某保险遵义支公司答辩认为：杨某成所举证据中并不能证明他的职业及收入情况，不能证明其从事家装行业。虽然其提供证据想证明其属于家装行业，但所举证据不能证明其从事家装行业时间超过三年且收入属于家装的固定收入。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条第三款的规定，被答辩人的误工费只能按照上一年度居民服务业的标准计算。

被上诉人饶某二审未提交书面答辩意见。

杨某成向一审法院起诉请求：一、请求判令饶某、某某保险遵义支公司赔偿杨某成经济损失61568.00元；二、由饶某、某某保险遵义支公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2021年6月24日18时35分许，饶某持Ｂ2型机动车驾驶证驾驶贵ＣＵ****号小型轿车，在桐梓县**街道**道方向行驶，当车行驶至蟠龙大道（小地名：龙城国际红绿灯路口）20米处时，与杨某成驾驶的贵Ｃ2****号普通二轮摩托车发生碰撞，造成杨某成受伤及两车不同程度受损的交通事故。事故发生后，杨某成被及时送到桐梓县人民医院住院治疗。2021年6月25日，遵义事桐梓县公安局交通警察大队作出第520322420210001743号《道路交通事故认定书》，认定饶某承担本次事故全部责任，杨某成不承担本次事故责任。2021年12月27日，遵义医科大学附属医院法医鉴定中心对杨某成此次受伤作了三期鉴定，该司法鉴定意见书评定“误工期90日、护理期80日、营养期80日”。

一审法院认定事实：2021年06月24日18时35分许，饶某持驾驶证驾驶贵ＣＵ****号小型轿车，沿燎原方向往蟠龙大道方向行驶，当车行驶至蟠龙大道（小地名：龙城国际红绿灯路口）20米处时，与杨某成驾驶证驾驶的贵Ｃ2****号普通二轮摩托车发生碰撞，造成了当事人杨某成受伤及两车不同程度受损的交通事故。事故发生后，遵义市桐梓县公安局交通警察大队出具第520322420210001743号道路交通事故认定书，认定饶某承担本次交通事故全责，杨某成无责。杨某成于2021年6月25日被送往桐梓县人民医院住院治疗76天，花费29900.43元，其中某某保险遵义支公司支付26890元，饶某支付3000元，杨某成支付10.43元，杨某成出院诊断为术后；1.左侧腓骨上段骨折石膏外固定术后；2.功能诊断：疼痛、关节活动受限、步行障碍、ＡＤＬ活动受限；3.全身多处软组织损伤；4.鼻中隔偏曲；5.慢性鼻窦炎；6.左胫骨内侧髁、髁间嵴及股骨内侧髁骨挫伤；7.左膝内侧半月板后角撕裂；8.右膝内侧半月板前角损伤。因住院期间需要护理，饶某雇请了护工并垫付了护理费，饶某、某某保险遵义支公司均同意按照贵州省居民服务、修理和其他服务业标准计算护理费，即43595元／年÷365×80日＝9555元，其中某某保险遵义支公司支付8000元，饶某支付1555元。庭审中杨某成自认收到饶某支付的生活费2000元，综上某某保险遵义支公司共计垫付34890元，饶某垫付6555元。2021年10月11日杨某成到桐梓县人民医院复查产生医疗费567.9元。2021年12月2日，杨某成向遵义医科大学附属医院法医鉴定中心申请鉴定，遵义医科大学附属医院法医鉴定中心出具遵医司鉴［2021］临鉴字第3719号司法鉴定意见书，鉴定意见为：杨某成2021年6月24日所受损伤，误工期评定为90日，护理期评定为80日，营养期评定为80日，本次鉴定杨某成花费600元。贵ＣＵ****号小型轿车在某某保险遵义支公司投保了交强险，贵Ｃ2****号普通二轮摩托车在中国某某财产保险股份有限公司投保了交强险。

一审法院认为，杨某成在本次交通事故的损失有：1、医疗费29900.43＋567.9＝30468.33元；2、护理费9555元；3、住院伙食补助费100元／日×76日＝7600元；4、营养费，虽然出院记录对饮食情况一栏填写为普食，但并不能说明不需要加强营养，且鉴定意见中对此进行了评定，因此认定营养费为50元／日×80日＝4000元；5、交通费酌情认定300元；6、司法鉴定费600元；7、精神损害抚慰金，因杨某成未评定伤残等级，不予认可。8、误工费，各方对误工天数90天没有争议，对于收入标准，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条第三款的规定，杨某成从事家装工作，但其举证不能证明其属于固定收入，也不能证明最近三年的平均收入状况，因此按照贵州省居民服务、修理和其他服务业标准计算，即43595元／年÷365日×90日＝10749.45元；综上，因杨某成未主张住院期间医疗费、护理费，杨某成的损失共计23817.35元，扣除饶某垫付生活费2000元，还有21817.35元。肇事车辆投保了交强险和第三者商业险150万元，本案杨某成损失未超过交强险医疗费用赔偿限额和死亡伤残赔偿限额，故损失21817.35元由某某保险遵义支公司赔偿，对于饶某垫付的6555元，因某某保险遵义支公司同意一并在本案中处理，故该款由某某保险遵义支公司支付给饶某。饶某系侵权人，应当承担诉讼费用。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百七十九条、第一千二百一十三条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、由中国某某财产保险股份有限公司遵义中心支公司赔付杨某成各项损失共计21817.35元。二、由中国某某财产保险股份有限公司遵义中心支公司支付饶某6555元。三、驳回杨某成的其他诉讼请求。案件受理费207.84元（已减半），由饶某负担。

二审期间，上诉人杨某成向本院提交如下证据：上诉人杨某成一户的户籍信息、杨某成妻子的残疾证明、杨某成三个孩子的就读证明。拟证明：上诉人系家庭唯一的劳动力，上诉人的经济收入是支撑家庭生活及孩子教育的唯一途径，上诉人的实际收入与其一审提交的证据互相吻合。上诉人的实际收入也远超居民服务业行业的收入，故一审判决适用的标准错误。

被上诉人某某保险遵义支公司质证认为：1.对证据的真实性、合法性无异议，但该证据与本案无关联，达不到上诉人的证明目的。2.上诉人虽从事了一段时间的建筑装饰行业，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，上诉人应提供三年的收入证明，但其并未提供，其误工费只能按贵州省上一年度居民服务业的标准119元／天计算。

被上诉人饶某质证认为：以上证据我不清楚，家庭情况和赔偿不能混为一谈，我买的是全保，所以应优先由保险公司全权处理。

本院查明的事实与一审查明事实一致。

本院认为，本案争议焦点为误工费的计算标准。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”之规定，本案中杨某成并没有提供证据证明其有固定的收入，从杨某成的工作性质来看，其做工才有收入，收入并不固定。另结合在案证据，杨某成提供的领条也不足以体现其整体收入，证人和杨某成存在利害关系，且其陈述并无其他证据相应证，因此无法证明杨某成近三年平均收入，其上诉理由本院不予以采纳。

一审法院参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，考虑房屋装饰装修的工作接近于服务业，一审法院将相近行业认定为居民服务、修理和其他服务业并无不当。杨某成认为应当按照建筑业的平均工资标准予以计算误工费。因建筑业是从事建筑安装工程的勘查、设计、施工以及对原有建筑物进行维修活动的业务部门，建筑业的产出是建筑本身，家装工作并不涉及建筑工程的主体结构，且并不产出建筑，而仅在已有建筑的基础上进行美化装饰，其本质属性是提供装饰服务，不能将其认定为建筑业。该上诉理由本院不予采纳。

综上所述，杨某成的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费415.68元，由杨某成负担。

本判决为终审判决。

审 判 员 刘晓静

二〇二二年十一月二十九日

法官助理 张 延

书 记 员 冯 滢

【律师说法】

一审法院参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，考虑房屋装饰装修的工作接近于服务业，一审法院将相近行业认定为居民服务、修理和其他服务业并无不当。杨某成认为应当按照建筑业的平均工资标准予以计算误工费。

因建筑业是从事建筑安装工程的勘查、设计、施工以及对原有建筑物进行维修活动的业务部门，建筑业的产出是建筑本身，家装工作并不涉及建筑工程的主体结构，且并不产出建筑，而仅在已有建筑的基础上进行美化装饰，其本质属性是提供装饰服务，不能将其认定为建筑业。