法律适用的基本原则精选(九篇)[法律的三个基本原则]

　　第1篇：法律适用的基本原则范文

　　关键词：法律原则 适用条件 慎用

　　1.法律原则的概念

　　法律原则是法律的基础性真理或原理，为其它规则提供基础性或本源的综合性规则或原理，是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则。此为布莱克法律辞典的解释，对于法律原则亦有中国法学教授对此作出定义，如张文显教授对此的定义为法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。根据此定义不难看出，法律原则在法律要素中所占的基础性位置，在法律原则中存在着较为抽象也是较为基础性的原则，例如：法律面前人人平等原则，公平原则，各个部门法中也有自己相应的法律原则。

　　2.法律原则适用的条件

　　法官在案件审理的过程中适用的多为法律规则，这是由于规则具有明确性，可实施性、可操作性，而法律原则则比较抽象笼统，不利于法官案件的审理。法律原则虽然有其自身的弊端，但是，现代法学中，法律原则仍可运用于案件审理中，而且，就目前情况来说，法律原则适用具体案件审判仍为数不少。这是因为法律不是万能的，而法律规则有他的滞后性和僵化性，单纯依靠法律规则审判案件，就会造成个案的不公正，为实现个案正义，法律原则的运用就不可避免。它会在整体正义的框架中，弥补法律规则之间的漏洞，化解法律规则的僵化性，实现个案正义，因此，实现个案正义是法律原则直接适用于案件审判的最终目的。

　　现今，通说认为法律原则适用的条件有以下三点：

　　2.1穷尽法律规则，方得适用法律原则

　　“穷尽”在此，笔者认为应表现为两个方面，即“穷”和“尽”。“穷”是指法律在此方面本无规定，不存在具体的法律规则。这是由于法律不是万能的，法律不可能穷尽一切已经发生和可能发生的社会现象，对此，社会中一定有某些领域是法律所遗漏的，是其尚未覆盖的，因此当法律对此方面没有具体规则适用时，未解决法律纠纷，实现个案正义，就可适用法律原则。例如：贾国宇诉北京国际气雾剂有限公司、龙口市厨房配套设备用具厂、北京市海淀区春海餐厅人身损害赔偿案，该案在审理时，我国尚未存在精神损害赔偿，但法官适时使用法律原则，在判决时认定“根据民法通则第一百一十九条规定的原则和司法实践掌握的标准，实际损失除物质方面外，也包括精神损失，即实际存在的无形的精神压力与痛苦。本案原告贾国宇在事故发生时尚未成年，身心发育正常，烧伤造成的片状疤痕对其容貌产生了明显影响，并使之劳动能力部分受限，严重地妨碍了她的学习、生活和健康，除肉体痛苦外，无可置疑地给其精神造成了伴随终身的遗憾与伤育，必须给予抚慰与补偿。”由此，精神损害赔偿在中国予以确立。此为法律原则成功适用的典型案例。“穷尽”法律规则另一面就体现在“尽”，即法官在审理案件是已尝试使用了在此方面全部的法律规则，仍不能实现个案正义，则可适用法律原则。

　　2.2一般不得舍弃法律规则而直接适用法律原则

　　法律需要绝对的权威性，任何人、机关、社会团体都不得干预法律的实施，但法律如何保证权威性，就其自身而言，法律本身应保证其稳定性，若法律自身朝令夕改，就会大大降低法律的权威性。法律原则虽然对法律规则有指导性，但其自身灵活、抽象，若法官任意使用法律原则进行审案，就会加大法官的自由裁量权，然而由于法官个人水平的差异及对法律驾驭能力的不同，就会降低案件的稳定性，长期以往是对法律权威性的极大破坏。因此，笔者认为“不得舍弃法律规则而直接适合法律原则”是十分必要的。

　　2.3没有更强理由，不得径行适用法律原则

　　在这里所谈的没有更强的理由，不得径行适用法律原则，笔者认为是对第二个条件的加强补充，目的也是不可轻易使用法律原则审判案件，也就是第三个条件实与第二个条件为一个内容。

　　笔者认为，法律原则在许多案件的审判过程中都起到了至关重要的作用，解决了许多疑难案件，例如美国有名的黑格斯诉帕尔默案[]，上文提到的贾国宇人身损害赔偿案，在这些案件中，法律原则的成功适用，使案件得到了顺利解决，并且案件最终的审判结果也为多数人认可赞同，但是，也有个别案件在审理过程中运用法律原则，但得到的结果却褒贬不一，例如：泸州遗赠纠纷案，在该案中法院就是根据公序良俗原则，未支持原告张学英的诉讼请求，此判决一下就引起多方争议，持反对意见的人认为，张学英持有的遗嘱合法有效，此判决若根据《继承法》的具体规则进行审理，张学英必然胜诉，然而法院舍规则适用原则，本身不符合法律原则适用的条件“穷尽一切法律规则”，对案件结果不予赞同。对于法律原则在案件审理中所出现的问题及法律原则适用条件的规定来看，笔者认为：应将法律原则的适用条件简化为两条，一是“无法律规则规范的情况下，适用法律原则”，二是“无争议的实现个案正义”。

　　案件审理按法律规则的有无可分为两种情况：有法律规范可以适用和无法律规范适用。当无法律规范适用时，使用法律原则无可厚非，而且法律原则符合法律追求的根本目的“公平正义”，案件审理的结果也会为多数人认可。对于笔者所说的第二个条件“无明显争议的实现个案正义”就是在有法律规范的前提下，若要舍规则就原则，则要保证“无明显争议”。在此所提明显差异是为了在适用法律原则时，法官应本着慎用的原则，不可轻易举起“实现个案正义”的大旗就舍弃规则，因为对于正义的理解人与人有认识的差异，在这种使用规则会引起争议、使用原则也会引起争议的情况下，就不能轻易的使用原则。此可以维护规则的稳定性和权威性，这也就维护了法律的稳定性和权威性，减少个案之间的差异。

　　结论。综上所述，法律原则在案件审理的使用条件，应本着无规则则可无条件的适用法律原则，若有规则对其进行适用，则本着谨慎适用原则，尽可能的适用规则而尽量避免适用原则，尤其是在使用原则会引起争议、使用规则也会引起争议的情况下，就更不可适用原则，而应使用规则，以维护法律的稳定性。

　　参考文献：

　　[1]《法理学》 张文显主编 高等教育出版社

　　第2篇：法律适用的基本原则范文

　　随着社会的不断发展，人类欲求越来越多样化，在现实生活中越来越多的疑难案件带给我们困惑，这些疑难案件是指用简单的法律规则所不能解决的案件。而此时我们需要用一种合理的同时人们可接受的方法来解决此类难题。

　　一、问题的提出

　　案由 ：泸州市黄永彬于1994年与张学英相识并开始同居。其妻蒋某发觉后，多次劝告无效，但并没有与其离婚。1996年底，黄与张租房公开一起生活。2001年4月18日，黄因患肝癌立下遗嘱，决定将其所有财产（包括住房补贴金、公积金、抚恤金和购买的泸州市江阳区一套住房售价的一半，以及一部手机）遗留给其朋友张学英。此遗嘱于4月20日得到公证。黄死后，蒋张二人对此遗嘱的执行发生争执。为此，张至法院，请求法院判令被告蒋某履行遗嘱。10月11日，法院审理后认为，尽管《继承法》有明确条文，遗嘱也是真实的，但黄永彬把遗产给张学英的行为违反了《民法通则》中“民事活动应当遵守社会公德”的规定，因此法院判决驳回了原告张学英的诉讼请求。张不服该判决，以判决所适用法律不正确为由，向泸州市中级人民法院提起上诉。2001年12月28日，泸州市中院公开开庭审理后作出终审判决：驳回张的上诉，维持原判。很显然，本案最后以公序良俗的法律原则为依据，直接以法律原则否定了法律规则的适用。理由是依据“公序良俗”原则，遗赠人黄永彬的遗赠行为虽系黄永彬的真实意思表示，但其内容和目的违反了法律规定和公序良俗，损害了社会公德，应属无效民事行为。

　　二、对案例的评析

　　尽管这一判决可能被看成是一个顺应民情民意的判决，但是，我个人认为，这一裁判的结果不一定是正当合法的，也不一定是合理的，它只是一味的追求法律实质上正义从而牺牲了法律形式上正义。

　　第一，根据《继承法》第16条规定：“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体、或法定继承人以外的人”。本案中的原告张学英要求根据这种直接的法律规定继承黄永彬的财产，本身就是合法的；所有反对她继承财产的理由，都不是出自于一种直接的法律规定，而是基于社会公德、公序良俗等法律原则，从而将原告张学英可以合法获得的财产剥夺掉了。如果，死者生前，张学英对他百般照料，并生有一小孩；死者过世后，张学英得不到名分不说，连一分钱也没拿到，这让她和她孩子如何生活？张学英的精心付出和毫无回报，难道就符合道德，符合公序良俗吗？所以张学英得到遗赠，是否在道德上也属应当？《继承法》第14条就有规定，对“继承人以外的对被继承人扶养较多的人”“可以分给他们适当的遗产”，从中似也可以推出这一价值取向，至少张某是符合这一条件的，是否可以将其作为一种解决类似问题的依据呢？另外如果张学英没有“第三者”这种特殊的身份，她是毫无异议可以继承财产的。因此，根据一个人的身份把其不具有这种身份时可获得的财产剥夺掉，是不妥当的。

　　第二，纵观国外的法律制度，当今许多大陆法国家均已经通过判例的积累，将“公序良俗”原则的内容加以具体化和确定化就这一原则在案件中应当如何适用的问题，日本和德国也早已经确立了主导性判例。如根据日本最高法院的判例，如果遗嘱仅仅是为了保证在生活上依赖于立遗嘱人的第三者的生计，而不是以继续维持与第三者的婚外情为目的的，这样的遗嘱通常就是有效的。西德联邦最高法院也有相同类似的判例，如果被继承人立其情妇为继承人其目的是使这种不正当的关系得以继续保持或者是酬谢其满足自己的，那么这时立遗嘱人的行为一般被认为是违反公序良俗的；另外，如果被继承人没有这些动机，而是具有其他动机，如给第三者提供最基本的生活保障，则这种行为一般被认为是有效的。

　　第三，从法条性质上看，《民法通则》第58条第1款第5项，是一种授权型条款。其目的是授予法官根据个案和变动着的社会风俗予以裁判的权利，以实现个案正义，促进法律的与时俱进。但是这并不等于赋予法官广泛的自由裁量权。法官在适用本条款时，应审慎确定本条款的适用条件和隐含于规范之中的法律思想，以便对待裁判之案件做深入彻底的思考和做出正确的判决。

　　综上所述，如果仅仅凭借张学英第三者的身份而判决她败诉，那么我认为法官在公序良俗原则的适用方面是存在问题的。如果只考虑张某第三者的身份对公序良俗的违反而不考虑其他的一些因素，比如张对黄的照顾，张的生活状况，黄某遗赠的目的，张在主观上是否有恶意等来进行综合的判断，那么这样的结论也是有失公正的——实质正义。

　　三、 法律原则作用及特征

　　（一） 法律原则的作用

　　法律原则作为法律规范的基础或在法律中较为稳定的原理和准则。无论在法律制定中还是在法律适用中都有重要的作用。第一、从法律制定的角度看，法律原则具有以下三个方面的重要作用。1.法律原则直接决定了法律制度的基本性质、内容和价值取向。法律原则是法律精神最集中的体现，因而构成了整个法律制度的理论基础。2.法律原则是法律制度内部和谐统一的重要保障。3.法律原则对法制改革具有导向作用。第二、从法律实施上看，法律原则也具有重要作用。这种作用主要表现在以下三个方面。 1.指导着法律解释和法律推理。 2.补充法律漏洞，强化法律的调控能力。3.法律原则是确定行使自由裁量权合理范围的依据。可以防止由于适用不合理的规则而带来的不良后果。

　　（二）法律原则的特征

　　现实生活中当我们对某种事物的特征进行阐述时，一般都以某种事物为参照，以此来论述该事物的特征。同样，我们在对法律原则的特征进行阐述时，就是以法律规则为参照物，通过比较法律原则与法律规则之间的不同点，来论述法律原则的特征。法律规则与法律原则区别表现在一下几个方面：（1）在内容上：法律规则的规定是明确具体的，着眼于行为和各种条件的共性，目的在于削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。法律原则关注个别性，不预先设定条件、法律后果，适用上比较灵活。（2）在作用上：法律规则具有比法律原则强度大的显示性特征，它形成了法律制度中坚硬的部分，没有规则法律制度就缺乏硬度。（3）在适用方式上，法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中；法律原则不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的，不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律当中。（4）在适用范围上：法律规则只适用于某一类行为，其无法具有普遍适用性；法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，如法律面前人人平等的原则能贯穿于任何法律事实之中。（5）是适用条件上：法律规则与法律原则相比具有优先适用性，法律规则在针对具体案例时可以具体有针对性的应用，切实做到一对一的针对性适用；法律原则只有在以下方面方可适用：在穷尽法律规则时，除非为了实现个案正义否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则，没有更强理由不得径行适用法律原则。（6）是从表现形式上看；任何法律规则均由假定（条件）、行为模式和法律后果三个部分构成，而法律原则一般情况下无固定的表现构成形式。（7）是从功能上看：法律规则的基本功能在于对人们行为提供确定的、可预测的导向；法律原则是法律规范的基础或在法律中较为稳定的原理和准则。它不预先设定任何确定而具体的事实状态，也没有规定具体的权利、义务和责任。

　　四、如何正确的适用法律原则

　　（一）法律原则在何种情况下才能成为法官裁判的依据

　　第一，没有具体的法律规则可以适用时，才能适用法律原则。在通常情况下，有规则依规则是法律适用的基本要求。只有出现无法律规则可以适用的情况下，法律原则才可以作为弥补规则漏洞的手段发生作用[1]。这是为了防止法官滥用自由裁量权，以保证法律确定性，和可预测性。在司法实践中，坚持法律规则的优先适用是保证法律安定性的基本要求，也是法治原则的体现。

　　第二，只有为了实现个案正义，才能使用法律原则。在有些情况下，直接适用法律规则可能造成个案极端不公正的后果，那么此时就需要根据相关的法律规则来对法律规则的正确性、适当性进行实质审查。判断适用法律规则有没有产生极端的人们不可容忍的不正义的裁判结果，如果不是如此，那么也不能适用法律原则。

　　第三，没有更强的理由，不能径行适用法律原则。此条件实际上要求法官在判决一个案件运用法律原则时，在满足前两个条件情况下，还要满足证据条件，即，主张运用法律原则时，主张适用原则一方应提供举证责任。如果，在已存有相应规则的前提下，若通过法律原则改变既存之法律规则或者否定规则的有效性，却提出比适用该规则分量相当甚至更弱的理由，那么适用法律原则就没有任何逻辑证明力和说服力可言了[2]。

　　（二）适用法律原则的不同情形

　　在具体的案件中法律原则的具体适用是极其复杂的，在不同情形下法律原则发挥的作用及其适用是不同的。在司法实践中不难发现，在个案中的法律原则适用与法律规则的具体状况有着非常密切的关系，也就是说只有根据规则的具体情况才能确定在具体的案件中是否应该适用原则以及应当如何适用法律原则。法律原则的适用可以分为如下几类情形：

　　第一、法律原则的间接适用。法律原则的间接适用是指在存在相关的具体规则并且可以直接适用于具体的安案件中，同时还存在着赋予该规则予以正当性的相关原则，而且该原则也没有与其他的原则相冲突，此时就应该根据规则的规定来对案件进行裁判。此种适用要求被称为“禁止向一般条款逃逸”，因为相对于原则，规则有立法者明确规定的构成要件和法律后果，行为人的权利义务关系明确，故应当优先适用，并且这种适用是符合立法者的本意的。[3]此时发挥的作用便是方便法官对具体的案件做出更加准确合理的解释。

　　第二、法律原则的直接适用

　　1.法律原则在法律规则与法律原则相互对立矛盾时的适用。如果个案中存在有关规则以及赋予该正当性的原则，但同时还存在另一原则与该规则相冲突。此时法官不仅需要在相互对立矛盾的原则与规则之间进行抉择，而且还要在两个相互冲突的原则之间进行衡量。如果法官在考虑案件的相关情况下，对这二个原则进行衡量之后认为适用第二个原则比适用第一个更能实现个案的公正，那么应当适用第二个原则；否则，仍应该按照规则的相关规定对案件进行抉择。此时法律原则在案件所起的作用便是防止法官在具体的案件中教条的适用规则而带来个案的不公正。但法官在运用法律原则对案件进行判决时，，应审慎确定该原则适用条件和隐含于原则之中的法律思想，以便对待裁判之案件做深入彻底的思考以及对所审理之案件做出公平、合理的判决。在这里，前面所述的“泸州遗赠案”给了我们启示。的泸州遗赠案中，法院以公序良俗原则否定了遗赠行为的法律效力，是以公序良俗原则否定了《继承法》第16条的具体规定以及该法律规则所体现的意思自治原则，在司法裁判中混入了价值评判，实际上是以法律原则之名行道德干预之实。黄永彬作为一个完全民事行为能力人，基于自己的自由意志，他无论将自己合法拥有的个人财产遗赠给谁，只要遗嘱在形式和内容上均是合法有效的，这种处分行为都应受到法律的保护。然而，仅仅是因为张学英和黄永彬的关系，“二奶”张学英失去了继承财产的权利，不能不说法院对此案的判决是错误的，法院援引法律原则对案件实施道德干预，实际上是一种滥用法律原则，破坏法律权威和稳定的行为。因此，法院在有规则以及赋予该正当性的原则，同时存在与某规则相冲突的另一原则，应当全面考虑案件的相关情况以及隐含于相应规则与原则之中的立法取向，还要比较此两个原则背后所代表的社会价值的大小来对原则进行取舍。不应为了一味的追求法律实质上的正义，就简简单单的以法律原则否定法律规则的适用，从而导致最终的判决有失公正。

　　2.法律原则在法律规则欠缺时的适用

　　通过上文分析可知，法律原则较法律规则而言比较概括抽象，覆盖面也更宽，因此在没有规则的情况下，法律原则的作用便是弥补法律的漏洞。法律规则不存在时，法律原则的适用又分为两种情况：

　　a，在具体的案件中仅有法律原则可供适用，而没有具体的法律规则可以适用，同时也没有其他原则与该原则相冲突时，只能运用该法律原则对案件进行裁判。

　　b，在具体的案件中没有具体的法律规则可供适用，但有两种相冲突的原则都可以适用于该个案。法官要解决这种原则与原则之间的冲突问题，必须对依各个法律原则所作出的判决可能产生的法律结果进行价值衡量，尽量使判决结果倾向于更大的利益一方。也就是说，法官应该对法律原则所代表利益进行抉择，作出具有最大法律效益和社会效益的判决。

　　结论：一方面，法律原则作为法律制度中基础性的规则，在个案中的适用不仅可以使裁判者领会到规则制定背后的真正意图和价值，还可以弥补法律规则的缺陷和避免规则的教条适用带来的个案的不公。另一方面，在适用法律原则时我们必须清醒地意识到，法律原则的适用可能带来的恣意裁判和借法律之名干预社会生活将会对社会造成的巨大危害。因此法律原则应该在严格的条件下适用，同时还应该不断加强司法工作人员的综合素质，丰富法律原则适用的理论，这样才能对法官的自由裁量权进行有效的控制，也才能保证当事人的合法权益以及法律原则适用价值的实现。（作者单位：中国政法大学法律硕士学院）

　　参考文献

　　[1]胡玉鸿 《法学前沿问题探讨“法律原则如何适用”笔谈》苏州大学学报[J]2004年第6期第18-29页

　　第3篇：法律适用的基本原则范文

　　关键词：法律原则；经济法；法理；学理梳理

　　中图分类号：DF41文献标识码：A文章编号：1008-2972(2010)04-0105-05

　　在经济法理论研究与发展过程中，众多学者对经济法基本原则提出了各自独到的见解，但众说纷纭，至今学界未能形成基本共识。之所以出现此种状况，一方面与经济法基础理论的薄弱性有关，另一方面是在经济法基本原则提炼的路径上仍欠缺法理的阐释。如何构建一个稳定的经济法基本原则体系，已成为现代经济法理论发展亟待解决的课题。

　　一、法律原则的法理内涵

　　法律原则是法理学的基本范畴，自德沃金与哈特论战后，法律原则论的观点逐渐深入人心。法律原则是沟通法的价值与法律规则的桥梁，为法律规则的形成、法官自由裁量及法的构建理论提供了合理性。

　　(一)法律原则的概念

　　对于法律原则的概念，国外学者从不同方面给出了定义。德沃金认为法律原则广义上指“法律规则之外的其他准则的总体”，狭义上指“这样一个准则，它应该得到遵守，并不是因为它将促进或保证被认为合乎需要的经济、政治或社会形势，而是因为它是公平、正义的要求，或者是其他道德层面的要求”。麦考密克认为“法律原则是规则和价值观念的汇合点”。贝勒斯认为“原则是说明详细的规则和具体的制度的基本目的的……法律原则是那些由法官作出判决时使用的原则，或是由发展立法以供法官使用的人们所使用的原则”。我国学者主要是从法律功能角度给法律原则下定义的。沈宗灵认为“法律原则是法律上规定的用以进行法律推理的准则”。舒国滢认为“法律原则是为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的原理或价值准则的一种法律规范”。张文显认为“法律原则是法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点”。根据国内外学者的描述，我们可以发现：法律原则是一种准则、法律规范；从功能上，法律原则是为法律规则或其他法律要素提供原理或价值准则或出发点，是发展立法所使用的原则，甚至可直接用于判决；从内容上，法律原则是法的某种基本价值或其他道德层面要求的载体。

　　(二)法律原则是政治道德原则和法价值的承栽者

　　德沃金与哈特论战已成为法学界之经典。德沃金以“自由裁量权”为切入口，创建了“法律原则论”解决规则穷尽时“疑难案件”问题。面对疑难案件，德沃金认为“在缺乏明确规则以解决的案件中，某一方当事人同样具有某些足以保障其获胜的权利；即使在疑难案件中，发现当事人双方的权利而非溯及既往地创造新权利仍是法官的义务”。此时，权利即是“来源于政治道德原则的法律原则”，是“法官们用来解释他们对先例推理的那种人们熟悉的概念，深埋于普通法背后或根植于其中的那些原则的概念的形而上学的陈述”。德沃金提倡的“权利命题”断定，“公民具有相互尊重的道德权利和义务，公民具有反对整个国家的政治权利”，并且这些权利在现存的法律中得以承认。而政治道德原则就是以平等尊重与关怀的权利命题为内容的。那些通过先例验证的，体现法之内在精神品格的道德权利和政治权利就是法律原则的来源。法律原则建立在道德基础之上，体现了道德情感，使法律具有了道德权威(力量)，体现了对人权的尊重和平等对待，使法律获得了正当性和有效性，也使法律随着道德和政治权利的变化而变化具有了开放性。在此意义上，法律原则是政治道德原则的承载者。

　　法的价值是“以法与人的关系为基础的，法对人所具有的意义和人类关于法的绝对超越指向”。法的价值由内在价值、外在价值、评价标准等组成，但一般意义上仅指外在价值――自由、公平、正义等。在一个具有理性的政治道德社会中，权利具有的政治立法性使法律代表了正义、公平和自由，从而区别于其他规则具有受人尊敬的权威，成为真正的法律，与法之价值具有内在契合性。而法律原则来源于政治道德，来源于“权利”，因此，法律原则体现了法之内在价值，正如阿列克西所说，“法律原则是立法者将其确定的基本价值规范化或法律化，体现了法的主旨和精神品格，反映了一个社会发展趋势”。而这些“权利”命题在法律上的追求就表现为法律职业群体或公众形成的适当的观念，如自由、公平、正义等。因此，法律原则同样来源于隐藏于法律规则背后的精神，来源于法的价值，是法的价值承载者。

　　(三)法律原则是法律规则的出发点

　　在快速变化发展的社会实践面前，法规永远是保守的，然而正是法律的确定性让人们感受了法的规范价值和约束力。没有确定性，法律法规将失去一切，甚至其本身。法规的确定性与适应性永远是一对相伴相生的矛盾。

　　随着社会经济的变化发展，规则必然会出现穷尽空白。此时，秉承着法的内在品格的法律原则，不管是实定的还是非实定的法律原则都将成为法官适用法律或创造新法的依据和根源。法律原则成为法律规则发展的根基、促进法律体系协调统一的扭结点、指导法律推理和司法裁决的依据。法律原则为法的适应性和确定性提供了保障，使法能最大限度地适应社会经济的发展。法律原则可分为基本法律原则和具体法律原则。经济法原则相对于法律原则是具体法律原则，相对于经济法的部门法的具体法原则是基本法律原则。根据原则间的种属关系，经济法基本原则应具有法律原则的属性，应该是经济法基本精神和价值的承载，反映着经济法的理念，是经济法规则和具体原则的出发点，是隐藏于经济法具体原则背后的原则，贯穿于经济法运行始终，具有最高层次的效力。

　　二、经济法基本原则的法理梳理

　　改革开放30年来，学者对经济法基本原则进行了有益探索，取得了重大进展，仍未达成基本共识。

　　(一)经济法基本原则的梳理

　　为了更直观，更好地分析各位学者提炼的经济法基本原则，将其列表，并选取其中有代表性的观点进行分析(见表1)。

　　李昌麒以经济法调整对象为轴心提炼经济法的基本原则，将其概括为：资源优化配置、国家适度干预、社会本位、经济民主、经济公平、经济效益和可持续发展。寻求资源的优化配置是经济法的首要价值目标，在追求和实现经济法的价值目标中，国家干预起着关键性的作用。但国家干预必须以社会公共利益为出发点和归宿，必须有利于促进经济民主和经济公平实现，经济效率的提高，达到维护经济安全和实现

　　可持续性发展的目的。

　　史际春和邓峰坚持由经济法价值到经济法基本原则的提炼路径，将经济法原则归结为平衡协调原则、维护公平竞争原则和责权利相统一原则。经济法具有社会性和公私交融性，不是在国家与私人极端对立下维护任何一方利益的工具，不是国家单纯用以矫正社会不公、保护经济弱者的手段，而是以实现个人、国家、社会调和与实现经济自由与经济秩序、社会效益与经济效益、经济民主与经济集中的统一。维护公平竞争是社会化市场的内在要求，将其作为经济法的基本原则，从而引导经济主体的行为。

　　张守文先生通过系统一网络的方法确立经济法基本原则的地位及其与经济法宗旨、理念的关系，通过SCP(行为一结构一绩效)的方法，将经济法基本原则的内容确定为调制法定原则、调制适度原则和调制绩效原则。从结构角度说，规范的形成特别是公法性质的经济法的规范结构与公共物品的提供，与市场主体的利益都密切相关，涉及到国民基本权利的保护，因而“国民同意”即“法律保留”是经济法规范的应有之意。从行为角度说，国家对经济的调制行为是经济法应当规制的重要问题，确保调制的适度是其中的核心。从绩效角度说，经济法的社会性要求强调经济效益和社会效益，是经济法宗旨要求。

　　刘水林从经济学的视角中，总结出效率是经济法基本原则之一。其认为经济法产生于高度发达的市场经济，而现代市场经济是一种市场和政府共同作用的经济机制。这种机制运行结果完全取决于政府对经济的干预程度。政府作用于市场机制的最有利评价方式就是社会经济效率，同时，随着文明的进步，“人不只是工具而且是目的”，公平也成为国家组织经济的目标，且公平在某种意义上是实现高效率的手段。经济法作为达到组织经济目标的制度设计，应当以效率和公平为导向。

　　(二)共识性经济法基本原则

　　1　适度干预原则。适度干预是指国家在遵循市场调节机制的基础性和保护自由竞争目的的原则上，依据实体性和程序性权力，运用经济、法律、行政手段对市场经济进行的干预。从自由资本主义时期发展到垄断资本主义时期，为了规避垄断带来的经济无序性、负外部性、无效率性，国家干预逐渐兴起和发展。直到20世纪60年代国家全面干预主义导致了“滞涨”的出现，西方国家通过对凯恩斯主义的修正，新凯恩斯主义提出了“适度干预”，如克林顿政府的“第三条道路”。国家干预经济的发展与变迁过程正是经济法产生与发展以及相关理论孕育、确立、成熟的过程，也是国家适度干预原则的形成过程。“经济法规制的目的，概括地说，是在于从经济政策上实现资本主义社会中的社会协调的要求。”适度干预原则体现国家通过宏观和微观措施，克服“市场失灵”实现有序竞争的秩序、经济效益、经济公平、经济民主、可持续发展等经济法价值。

　　2　社会本位原则。“法律部门的本位思想就是指这个法律部门在解决社会矛盾中的基本立场。国家采用什么样的法律形式来平衡和解决这些矛盾就构成了法律部门之间的权力分配状况，并成为一个法律部门区别于另一个法律部门的重要标志。”“社会本位实际上是说经济法的理论研究，立法和司法实践均应从社会整体利益出发，以尊重个体利益为基础，维护社会整体利益为己任，把社会整体利益作为衡量一切行为的标准”。旧垄断资本主义时期，经济人的利己本性使得自由竞争秩序混乱、社会公共利益被危害，导致恶性垄断、权力寻租、贫富悬殊、环境污染等重大社会问题不断涌现。以个人为本位的私法只能在微观上对社会整体利益做出有限的调整，无法解决全局性问题。为调和社会公共利益、个人利益与国家利益间的矛盾，以社会为本位的经济法应运而生。社会本位成为经济法区别于其他法律部门的标志。社会本位原则成为经济法特有的原则，承载着政治道德原则和经济法的价值：社会整体利益――经济民主、经济效益、经济自由、实质公平、自由竞争秩序、可持续发展等的要求。经济法社会本位原则反映了经济法调整对象的内在要求，体现了经济法的本质特性，成为解决经济法法规间、具体原则间及法规与原则间冲突的最终落脚点。

　　(三)经济法基本原则的学理评析

　　我国众多的学者对经济法的基本原则的提炼作出了大胆的尝试，从总体上看，都试图凸显经济法之公平精神和效率价值，一些提炼方法也值得借鉴，如由价值到原则的研究思路、以SCP方法提炼经济法基本原则等。然而，经济法基本原则的提炼仍存在诸多问题，制约了理论研究的拓展。

　　1　将法的一般原则视为经济法基本原则。如责权利相统一原则。权利(力)、义务、责任相统一是法的一般原则，不管是经济法、行政法还是民商法皆如此。既无无义务之权利(力)，也无无权利之义务。权利、义务、责任相伴而生。虽责权利相统一原则是经济法应当确立的准则或本身必须具有的特征，但并非经济法的特有本质，其他部门法皆有之，即其所涵盖领域大于经济法领域，因而，责权利相统一原则不能作为经济法的基本原则。

　　2　经济法具体原则混为经济法基本原则。如维护公平竞争原则。维护公平竞争原则是市场监管法的原则，直接体现在反垄断法、反不正当竞争法对限制竞争和不正当竞争行为的阻却，体现“有形之手”对“无形之手”的干预，从而实现经济权力(权利)与经济权利平衡和公平有序的市场竞争秩序。维护公平竞争原则作为经济法的具体原则，虽体现经济法的基本精神但无法涵盖经济法的整体内在品格。同时，维护公平竞争亦有经济学原则之嫌。经济学经历自由放任、国家干预到混合经济的转变，一方面在于追求经济效益，另一方面也在于维护公平竞争的秩序，从而追求进一步的经济效益。

　　3　将经济法价值与经济法基本原则相混淆。如将经济法基本原则提炼为经济民主、经济安全、经济效益等。经济法价值从广义上讲是经济法对人的一切意义，包括工具性价值(功能、作用等)和目的性价值，其内容表现为实质正义(公平)、社会效益、经济民主、经济公平、经济安全等。虽然经济法基本原则是经济法价值、基本精神的承载，但其回答的是“法是什么”，经济法价值却是关于“法应当是什么”，两者迥然不同。因此，将经济民主、经济安全、经济效益等价值作为经济法基本原则有失偏颇。

　　4　将经济学原则或其他非法律原则作为经济法基本原则。如资源优化配置、资源配置帕累托有效原则。资源优化配置是一种资源的合理组合，科学配置从而产生出最佳效益的资源利用原则。甚至可以说其虽有原则之名，却只是一种资源利用的指导思想，并没有法律规范之特征，更没有反映经济法的内在品格。资源配置的帕累托有效原则，有的学者将其定义为效率最优原则。效率最优原则对经济学来说是其追求的目标之一，是其价值和宗旨所在。因此，其不宜作为经济法的基本原则。

　　三、经济法基本原则的提炼路径

　　经济法基本原则的特性引导并决定着经济法基本

　　原则的提炼路径的形成。要确立经济法基本原则的提炼路径，必须明确经济法基本原则具有的特征和提炼方法。

　　(一)准确把握经济法基本原则内涵

　　经济法基本原则是法的原则的一种，具有原则应有的高度，反映法的内在精神，是法的价值载体，贯穿于法律规则始终但又同法律规则相区别，具有综合性、抽象性。首先，它必须是法的原则。不能将经济学等其他学科的原则提炼为经济法的基本原则，如资源优化配置、资源配置帕累托最优等。其次，它必须是一种经济法原则。经济法基本原则是经济法原则的一种，是经济法理念的体现，具有普遍适用性和高度概括性，是在特定经济关系范围内普遍适用的准则，同民法、刑法和行政法等其他部门法原则相区别，即凡与经济法无关的原则都不应为经济法基本原则。再次，它必须是经济法原则中的基本原则。经济法基本原则贯穿于各种经济法律规范之中，集中体现经济法内在价值，是国家干预、协调经济过程中必须遵循的根本准则，具有最高的统摄性。因此，不可以将经济法的部门法原则提炼为基本原则，如将宏观调控法原则、市场竞争法原则提炼为基本原则等。

　　(二)经济法基本原则提炼的政治道德和法的价值考量

　　人们拥有着追求平等尊重和关怀人的政治道德理念，而政治道德理念只有内在于整体性法律理念才有效。法律原则来源于政治道德原则，是政治道德理念的法律理念化，沟通法与政治道德。政治道德原则是人们共同认可的价值判断，是法的价值的合理性来源，如企业的社会责任伦理、公平交易伦理、经济行政责任伦理、可持续发展伦理等社会伦理，正是经济法作为新兴法律部门应有品格的道德来源，也是经济法基本原则存在的有效性、正当性体现。在经济法基本原则提炼过程中，政治道德成为必须考量的路径。

　　“除了声望、财富、荣誉等，理性人也要求诸如自由、隐私、机会平等这类价值。这些价值关联到对法律原则性质和结果的评价”。德国学者比德林斯基更将法律原则定位为法理念与既定法具体规定之间的媒介，认为原则对于获得超越法律评价标准具有法定性的意义，因为通行的社会评价必须“通过法范畴的筛选”，为此，“一则须‘向上’审查其内容是否的确具体化为特定社会中的法理念，二则须‘向下’检视其可否为实证的具体规定之指导思想”。法律原则是法的价值的具体化，相应地，经济法基本原则是经济法价值的具体化。经济法作为规制市场经济行为的法律制度，作为对民法规制的修正，其价值在于维护社会实质公平、有序竞争及社会整体利益。提炼出经济法基本原则必须准确反映经济法的价值，同时得到经济法规则的反映和检验，否则，则不是经济法基本原则。

　　(三)经济法基本原则的“建设性阐释”

　　第4篇：法律适用的基本原则范文

　　关键词:最密切联系原则　冲突法　补充性原则

　　所谓最密切联系原则，又称最强联系原则，最有意义联系原则，就是要求在处理某一涉外民事法律关系或涉外民事案件时，不按原来单一、机械的连结因素来决定应适用的法律，而应考察与该案或该法律关系有关的各种因素，找出与该案或该法律关系或者有关当事人有最密切联系的法律加以适用。本文试就最密切联系原则及其在我国冲突法中的地位作些探讨。

　　一、我国冲突法及其原则

　　在国内和国外，冲突法常常称做国际私法。而对于国际私法的范围，学者们的主张是有分歧的。但有一点可以肯定，大家都认为冲突规范是国际私法的内容。所谓冲突规范，是指由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民事法律关系适用何种法律的规范，因此，它又叫法律适用规范或法律选择规范。

　　冲突法是为解决法律冲突而产生的一个特殊的法律部门，它源于14世纪意大利的“法则区别说”，在此后的四五百年时间里，产生过许多理论和学说。随着冲突法理论的发展与逐步完善，这些学说有些已被摒弃了，有些则作为法律适用的原则被固定下来，用来解决涉外民事案件。

　　我国冲突法作为现行法律体系中的一个分支，必然受到一些基本原则的支配。这些原则既指导冲突法的制定，又将指导冲突法的实施。其原则有:

　　(一)国家主权原则

　　我国冲突法充分体现了国家主权原则。首先，我国冲突法的制定与适用体现了国家主权原则。我国冲突法是我国在实行对外开放、国家主权独立和完整的情况下的自主立法，没有任何外来势力的干扰和影响。其次，我国冲突法采用了公共秩序保留条款来保护国家主权。公共秩序保留是冲突法中一项重要的维护国家主权的制度。各国冲突法的立法或司法实践无不肯定这一制度，我国冲突法也采用了这一制度。

　　(二)平等互利原则

　　    首先，平等互利原则要求各国民、商法律处于平等的地位。我国现有的冲突规范，除少数单边冲突规范规定某种民事法律关系必须适用中国法外，大多为双边冲突规范，都可能结合涉外民事法律关系的具体情况需要适用外国法，体现了我国在对外交往中承认外国民、商法与我国民、商法的平等共存。其次，平等互利原则要求中外当事人在涉外民事法律关系中处于平等的地位。他们的合法权益受到同等的法律保护。例如，对于涉外合同的法律适用，我国冲突法规定合同当事人有权自主选择应适用的法律，但这种选择不是当事人哪一方的独断选择，而应是当事人通过平等协商。

　　    (三)国际条约优先原则

　　    我国立法明确确立了国际条约优先的原则。《继承法》第36条在确定涉外继承的法律适用时规定:“中华人民共和国与外国订有条约、协定的，按条约、协定办理。”后来，《民法通则》在“涉外民事关系的法律适用”这一章中再次专门肯定了这一原则。众所周知，“条约必须遵守”是一项重要的国际法原则。我国冲突法确立的国际条约优先原则是与这一原则一致的。

　　(四)国际惯例补缺原则

　　    鉴于我国的冲突规范不多，缔结或参加的含有冲突规范的国际条约较少，我国立法确立了国际惯例补缺原则。《民法通则》第142条第3款规定:“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”这表明，我国法院在处理涉外民事案件时，如在法律适用问题上，我国法律和我国缔结或参加的国际条约对案件所涉问题未加规定，可以借用国际惯例来处理案件。

　　    除了以上基本原则外，我国学者对最密切联系原则能否成为我国冲突法的基本原则，认识不一，主要有以下几种观点:( 1 )方法说一，认为是一种法律选择的方法而不是原则。(2)原则说，认为该原则是进行法律选择的基本原则，涉外民事关系或涉外案件都应适用与其有最密切联系的那个地方的法律。(3)最密切联系原则是准据法选择中的补充原则，只有在当事人没有明示或默认的法律选择时，法院才可能依最密切联系地来选择准据法(4)最密切联系原则是准据法选择中的指导原则，对准据法的选择起指导性作用。

　　    正确认识最密切联系原则在我国冲突法中的地位，不仅仅是一个理论问题，而且关系到如何正确对待和运用这一原则。笔者认为，最密切联系原则是我国涉外民事关系法律适用的一个补充性原则，它在我国冲突法中的地位仅次于法律适用的基本原则，即仅次于传统的冲突规范。

　　二、最密切联系原则在我国冲突法中的地位

　　    冲突法的基本原则是贯穿于冲突法始终的、不可动摇的、根本性的原则，是冲突法的其它制度和原则赖以存在的依据。将最密切联系原则作为基本原则是过分提高了最密切联系原则的地位，夸大了该原则的作用。

　　1.该原则只适用于准据法的选择过程，并没有贯穿于冲突法的始终。

　　    2.依最密切联系原则选出的法律会因为其与法院地国的公共秩序、社会公共利益和国家主权相抵触，而不被法院地国采用。在这种情况下，要求法院仍然适用这一外国法是不可能的，一国法律也不可能作出这样的规定。在实践中，法院遇到这种情况，都会借助公共秩序保留制度、反致制度等来排除适用依最密切联系的原则选出的法律。因而最密切联系原则是可以被国家主权原则推翻的。它总是要让位于国家主权原则，而不可能与国家主权等原则一起成为冲突法的基本原则。

　　    3.关于最密切联系地的确定。我国最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干意见》第189条对涉外扶养关系的最密切联系地的规定:“扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地，均可视为与被扶养人有最密切联系。”《意见》的这一条规定借鉴了世界上许多国家确定最密切联系地的方法，但存在许多问题:(1)这种确定方法是通过以最高人民法院司法解释的形式出现，因此缺乏权威性;(2)这种确定方法只限于涉外扶养案件，对其他案件中最密切联系地的确定则没有规定;(3)语言措词上不够严谨，扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地应该是确定最密切联系地应该考虑的因素，而不可能均为最密切联系地。由此可以看出，最密切联系原则在我国的适用过程中有着很大的局限性。

　　第5篇：法律适用的基本原则范文

　　关键词:最密切联系原则　冲突法　补充性原则

　　所谓最密切联系原则，又称最强联系原则，最有意义联系原则，就是要求在处理某一涉外民事法律关系或涉外民事案件时，不按原来单一、机械的连结因素来决定应适用的法律，而应考察与该案或该法律关系有关的各种因素，找出与该案或该法律关系或者有关当事人有最密切联系的法律加以适用。本文试就最密切联系原则及其在我国冲突法中的地位作些探讨。

　　一、我国冲突法及其原则

　　在国内和国外，冲突法常常称做国际私法。而对于国际私法的范围，学者们的主张是有分歧的。但有一点可以肯定，大家都认为冲突规范是国际私法的内容。所谓冲突规范，是指由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民事法律关系适用何种法律的规范，因此，它又叫法律适用规范或法律选择规范。

　　冲突法是为解决法律冲突而产生的一个特殊的法律部门，它源于14世纪意大利的“法则区别说”，在此后的四五百年时间里，产生过许多理论和学说。随着冲突法理论的发展与逐步完善，这些学说有些已被摒弃了，有些则作为法律适用的原则被固定下来，用来解决涉外民事案件。

　　我国冲突法作为现行法律体系中的一个分支，必然受到一些基本原则的支配。这些原则既指导冲突法的制定，又将指导冲突法的实施。其原则有:

　　(一)国家主权原则

　　我国冲突法充分体现了国家主权原则。首先，我国冲突法的制定与适用体现了国家主权原则。我国冲突法是我国在实行对外开放、国家主权独立和完整的情况下的自主立法，没有任何外来势力的干扰和影响。其次，我国冲突法采用了公共秩序保留条款来保护国家主权。公共秩序保留是冲突法中一项重要的维护国家主权的制度。各国冲突法的立法或司法实践无不肯定这一制度，我国冲突法也采用了这一制度。

　　(二)平等互利原则

　　    首先，平等互利原则要求各国民、商法律处于平等的地位。我国现有的冲突规范，除少数单边冲突规范规定某种民事法律关系必须适用中国法外，大多为双边冲突规范，都可能结合涉外民事法律关系的具体情况需要适用外国法，体现了我国在对外交往中承认外国民、商法与我国民、商法的平等共存。其次，平等互利原则要求中外当事人在涉外民事法律关系中处于平等的地位。他们的合法权益受到同等的法律保护。例如，对于涉外合同的法律适用，我国冲突法规定合同当事人有权自主选择应适用的法律，但这种选择不是当事人哪一方的独断选择，而应是当事人通过平等协商。

　　    (三)国际条约优先原则

　　    我国立法明确确立了国际条约优先的原则。《继承法》第36条在确定涉外继承的法律适用时规定:“中华人民共和国与外国订有条约、协定的，按条约、协定办理。”后来，《民法通则》在“涉外民事关系的法律适用”这一章中再次专门肯定了这一原则。众所周知，“条约必须遵守”是一项重要的国际法原则。我国冲突法确立的国际条约优先原则是与这一原则一致的。

　　(四)国际惯例补缺原则

　　    鉴于我国的冲突规范不多，缔结或参加的含有冲突规范的国际条约较少，我国立法确立了国际惯例补缺原则。《民法通则》第142条第3款规定:“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”这表明，我国法院在处理涉外民事案件时，如在法律适用问题上，我国法律和我国缔结或参加的国际条约对案件所涉问题未加规定，可以借用国际惯例来处理案件。

　　    除了以上基本原则外，我国学者对最密切联系原则能否成为我国冲突法的基本原则，认识不一，主要有以下几种观点:( 1 )方法说一，认为是一种法律选择的方法而不是原则。(2)原则说，认为该原则是进行法律选择的基本原则，涉外民事关系或涉外案件都应适用与其有最密切联系的那个地方的法律。(3)最密切联系原则是准据法选择中的补充原则，只有在当事人没有明示或默认的法律选择时，法院才可能依最密切联系地来选择准据法(4)最密切联系原则是准据法选择中的指导原则，对准据法的选择起指导性作用。

　　    正确认识最密切联系原则在我国冲突法中的地位，不仅仅是一个理论问题，而且关系到如何正确对待和运用这一原则。笔者认为，最密切联系原则是我国涉外民事关系法律适用的一个补充性原则，它在我国冲突法中的地位仅次于法律适用的基本原则，即仅次于传统的冲突规范。

　　二、最密切联系原则在我国冲突法中的地位

　　    冲突法的基本原则是贯穿于冲突法始终的、不可动摇的、根本性的原则，是冲突法的其它制度和原则赖以存在的依据。将最密切联系原则作为基本原则是过分提高了最密切联系原则的地位，夸大了该原则的作用。

　　1.该原则只适用于准据法的选择过程，并没有贯穿于冲突法的始终。

　　    2.依最密切联系原则选出的法律会因为其与法院地国的公共秩序、社会公共利益和国家主权相抵触，而不被法院地国采用。在这种情况下，要求法院仍然适用这一外国法是不可能的，一国法律也不可能作出这样的规定。在实践中，法院遇到这种情况，都会借助公共秩序保留制度、反致制度等来排除适用依最密切联系的原则选出的法律。因而最密切联系原则是可以被国家主权原则推翻的。它总是要让位于国家主权原则，而不可能与国家主权等原则一起成为冲突法的基本原则。

　　    3.关于最密切联系地的确定。我国最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干意见》第189条对涉外扶养关系的最密切联系地的规定:“扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地，均可视为与被扶养人有最密切联系。”《意见》的这一条规定借鉴了世界上许多国家确定最密切联系地的方法，但存在许多问题:(1)这种确定方法是通过以最高人民法院司法解释的形式出现，因此缺乏权威性;(2)这种确定方法只限于涉外扶养案件，对其他案件中最密切联系地的确定则没有规定;(3)语言措词上不够严谨，扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地应该是确定最密切联系地应该考虑的因素，而不可能均为最密切联系地。由此可以看出，最密切联系原则在我国的适用过程中有着很大的局限性。

　　第6篇：法律适用的基本原则范文

　　宪法原则是宪法在调整基本社会关系,确认国家制度和社会制度所依据的并反映根本价值和作用的、人们在立宪和行宪过程中必须遵循的具有综合性和稳定性的基本准则。宪法原则的法律功能,是宪法原则作为宪法的构成要素,对于宪法目标的实现具有积极属性。宪法原则的法律功能表现为静态功能和动态功能两个方面。

　　一、宪法原则的静态功能分析

　　宪法是国家的根本法,调整一国最基本的社会关系,确认国家最基本的政治制度、经济制度和社会制度,这就决定了宪法原则较之于一般法律原则更具抽象性和原则性;宪法是关于国家权力和公民权利配置的公法,是行为的规范和准则,因此宪法原则还具有一定程度的具体性和可操作性。宪法的这两种不同特征决定了宪法原则有基本原则和具体原则之分,两者对法律体系分别具有统帅功能和沟通功能。1.基本原则的统帅功能。基本原则是适用于整个宪法关系领域的法律原则,其所具有的统帅功能是不言而喻的。基本原则对所有宪法关系主体尤其是具有强制力的国家机关的行为具有指导功能,成为法治社会的一个特点,它们渗透于立法、行政、司法活动中,主导着权力者的行为。正是基本原则的这种统帅功能,已经实现并且一直在确保着现代国家的政治体制不至于蜕化为专制的政体。基本原则的这种统帅功能对于一国法制的统一发挥着不可替代的作用。这些原则体现在所有的法律法规中,有些法律进而将其规定为该法的原则或指导思想。2000年颁布施行的5立法法6第1条规定:为了规范立法活动,健全国家立法制度,建立和完善有中国特色社会主义法律体系,保障和发展社会主义民主,推进依法治国,建设社会主义法治国家,根据宪法,制定本法。02004年7月1日施行的5行政许可法6第一条规定:为了规范行政许可的设定和实施,保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护公共利益和社会秩序,保障和监督行政机关有效实施行政管理,根据宪法,制定本法。0这些规定不仅是该法的指导思想,制约或者规范着该法的基本内容指向,而且体现了宪法基本原则,从而维护了我国法制的统一。在不成文宪法的英国,基本原则也实现着相同的功能,缺乏宪法基本原则指导的法律体系是不可想象的。2.具体原则的沟通功能。具体原则是基本原则在宪法关系某一领域的适用,具体原则包括平等原则、诚信原则、比例原则、正当程序原则和司法独立原则等。因为这些原则仍然具有法律原则的基本特征而被界定为具体原则,具体原则的功能因此而生成。具体原则在基本原则和具体的宪法规则之间发挥着沟通的功能,它们将基本原则进行具体化,使其具备了一定程度和范围的可操作性。具体原则的沟通功能还体现在宪法与部门法之间。宪法的根本法、最高法属性决定了宪法的规定是普遍抽象的,其所规定的许多内容需要部门法去落实。具体原则所具有的可操作性使得部门法可以且容易贯彻和落实宪法规定,而其所具有的一定的抽象性又为部门法留出细化的空间,使部门法之制定成为可能和必要。比方说,宪法中关于公民权利义务的规定是抽象的,和部门法必然表现出较大的距离。通过诚信原则,宪法和部门法之间就具有了一以贯之的特点。5行政许可法6第8条规定:公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护,行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止,或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的,为了公共利益的需要,行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的,行政机关应当依法给予补偿。0根据这一规定,相对人取得行政机关的行政许可后,投入大量资本从事该许可行为,行政机关基于某社会原因终止该类许可时,应当弥补相对人因此而遭受的损失。这种规定表现出对公民权利的尊重和保护,是宪法人权保障精神的实现,是宪法人权条款的具体化,而诚信原则成为连接宪法和部门法的桥梁。

　　二、宪法原则的动态功能分析

　　第7篇：法律适用的基本原则范文

　　    经济法作为一个独立部门法,应当有其特有的调整原则。在研究经济法基本原则的构成时,首先应对经济法基本原则的概念予以明确。由于经济法成为一个独立部门法较晚,对于其有哪些基本原则学者们众说纷纭,提出了诸多学说,颇为混乱,有必要进行梳理。

　　    (一)经济法基本原则的概念

　　    法的原则是法的要素之一,是由法所确立的在其调整一定社会关系时,在一定范围内普遍适用的基本准则。经济法的原则,则是指由经济法所确立,在其调整特定的社会关系时所遵循的准则。法的原则有基本原则和局部性原则之分,经济法的原则同样分为经济法的基本原则和经济法的局部性原则,我们探讨的经济法的基本原则是指涵盖整个经济法部门,该部门所有法律规范从其制定到实施全过程都要贯彻的经济法原则。[1]

　　    (二)经济法基本原则研究状况评析

　　    自改革开放以来,学界对于经济法基本原则进行了诸多有益的探索,虽取得了重大进展,但仍未达成基本共识。对已有的研究成果进行梳理,主要有以下几种代表性的观点。

　　    李昌麒认为经济法基本原则包括资源优化配置原则、国家适度干预原则、社会本位原则、经济民主原则、经济公平原则、经济效益原则、经济安全原则以及可持续发展原则。[2]史际春、邓峰认为经济法基本原则包括平衡协调原则、维护公平竞争原则、责权利相统一原则。[3]顾功耘认为经济法基本原则包括效率优先兼顾公平原则、经济民主原则、经济公正原则、经济安全原则。漆多俊认为经济法基本原则是注重维护社会经济总体效益,兼顾社会各方经济利益公平原则。[4]邱本认为经济法基本原则包括市场竞争原则和宏观调控原则。单飞跃认为经济法基本原则包括促进市场效率原则、政府经济行为正当原则、社会公平原则以及经济安全原则。刘水林认为经济法基本原则包括资源配置的帕累托有效原则和交叉公平原则。[5]鲁篱认为经济法基本原则包括适当干预原则和合理竞争原则。[6]程宝山认为经济法基本原则包括社会本位原则和效率优先、兼顾公平原则。

　　    上述各种代表性的观点都有其可取之处,极大的丰富了经济法基本原则的研究,但仍存在着一些问题。第一,有的学说将非法律原则表述为经济法基本原则。如资源配置的帕累托最优原则,资源优化配置原则,效率优先、兼顾公平原则等,这些都是经济学的概念,并未反映权利义务关系的要求或特点。第二,有的学说将法律的一般性原则表述为经济法的基本原则。如公平原则、责权利相统一原则。公平原则不仅是经济法的基本原则,也是其他部门法都应遵循的基本原则,将其作为经济法基本原则无法体现经济法的特性。第三,有的学说把其他部门法的基本原则当作经济法的基本原则。如社会本位原则,社会本位原则是以解决就业、社会保障等问题为目标的社会法的基本原则,将其挪用为经济法的基本原则并不恰当。第四,有的学说将经济法部门法的原则机械组合为经济法的基本原则。如市场竞争原则和宏观调控原则,这分别是市场竞争法和宏观调控法的基本原则,反映不出整个经济法体系的特征。第五,有的学说将经济法的价值、理念作为经济法基本原则。如经济公平、经济民主、经济效益原则等。民主、公平、效率均属于法的价值,法的原则应当体现法的价值,但并不等同于法的价值,因此不宜将经济法的价值理念照搬为基本原则。

　　    二、经济法基本原则的确定标准

　　    在提炼经济法基本原则时必须遵循一定的标准,否则基本原则的确立就会形成上述混乱的状态,失去其应有的本原性和准则性。总体来讲,作为经济法的基本原则,既要具备一般法律原则的规范性,又要反映经济法的本质属性。具体而言,应当有以下几条标准。

　　    法律规范性标准。所谓法律规范性标准,主要是针对当前一些学说把经济学中的基本概念、原理照搬为经济法基本原则的现象而提出。法的原则作为法的三大要素之一,本质上是法律规范,是法言法语。作为经济法的基本原则也应如此,即首先必须先具备法的规范性,然后再反映其调整经济领域的立法特性。

　　    高度抽象性标准。经济法的基本原则必须要有一定的高度性,要在经济法的体系中起到一种提纲挈领的作用。法的基本原则往往体现着一个部门法的基本的精神、价值与本质,它不同于一般的法律规则,而是具有一定的概括性与抽象性,作为经济法的基本原则,应该具有一定的高度。

　　    特定性标准,即经济法的基本原则应体现经济法本质,经济法本质上是国家干预经济之法,经济法基本原则的确立,要能够从理论上强调经济法的这一本质属性。这一方面表明经济法的基本原则只适用于经济法,另一方面也表明其他部门法的基本原则也不适用于经济法。

　　    普遍性标准,即经济法的基本原则应符合经济法调整对象。与一般的经济法的法律条文不同,经济法的基本原则应该具有一定的普遍适用性。一方面,经济法的基本原则要贯彻在经济法的立法、执法、司法、守法的整个动态的过程中,而不能仅仅适用于某一个环节;另一方面,经济法基本原则普遍适用于经济法的整个领域,涵盖了经济法总论、宏观调控法及市场规制法等部门法。

　　    价值性与指导性标准,即经济法的基本原则应有指导性的价值,这可以说是经济法基本原则必须遵循的价值性标准。一方面,由于经济法的基本原则反映着经济法的基本精神、价值和理念,因此,经济法基本原则成了经济法规则和价值的交汇点,它体现着经济法对于经济法主体的作用意义;另一方面,作为对经济法的一种理论的抽象,经济法的基本原则是经济法的最高规则,从法院适用法律的角度看,它是能够克服经济法作为成文法的局限性的弹性规定,对法院适用法律起到指导作用。

　　    三、经济法基本原则的构成

　　    根据上述标准,笔者认为经济法基本原则应由维护社会整体经济效益原则、国家适度干预原则及经济法主体利益协调原则构成。

　　    (一)维护社会整体经济效益

　　    经济法是一种能够兼顾各方利益的平衡协调的新制度,经济法旗帜鲜明地以维护社会利益为己任,即所谓的“社会本位”。同时,鉴于经济法是国家干预经济之法,经济法对于社会利益的维护主要是指社会的经济效益,而对于其他社会利益的维护则由社会法等其他法的部门承担。

　　    正因为经济法以维护社会整体经济效益为根本任务,才使得经济法区别于以国家利益为主导的行政法和以当事人利益为主导的民商法。随着经济的发展,市场主体法律形态不断创新,资本、信息、抗风险能力在市场主体间分配不均衡,出现了垄断、低价倾销、不正当竞争等市场行为,对于经济领域中的这些问题仅靠民商法中的权利义务机制、平等自愿原则或者侵权、违约责任等手段来解决,有时是无能为力的。在私法的保护显现出不足和软弱的情况下,就需要公法的介入,从经济发展的全局出发,为了维护社会整体的经济效益,在市场主体间进行权利义务的再平衡。

　　    (二)国家适度干预原则

　　    经济法本质上即为国家干预经济之法,国家适度干预原则既强调国家应对进行干预,又强调国家的干预应当适度。国家的适度干预是维护社会整体经济效益以及实现经济法主体利益协调的方法和手段,国家适度干预包含以下两点。

　　    首先,适度干预应当合法。任何类型的国家干预必须在主体、内容以及程序方面具有法律依据,具体来讲,合法干预的内容包括:干预主体合法,即干预主体必须是法定的,除此之外,任何国家机关和社会组织不得为国家干预行为;干预行为合法,即干预主体必须依据宪法、法律规定或者授权为国家干预行为,不得与法律相抵触,干预主体不得为自己或者特定机构创设无法律依据之干预行为;干预程序合法,即国家干预行为必须符合程序法规范的要求,使干预行为具有程序性,它是正确行使干预行为的根本保证。

　　    其次,适度干预应当合理。所谓合理干预,是指国家干预行为必须尊重市场经济规律,凡是市场自身能够调节的就无需进行干预,否则,必然会破坏市场经济的基础性作用。这是在合法干预基础上更进一步的要求。合理干预主要包括干预范围合理以及干预力度合理。干预范围合理是指国家干预的范围不应超出市场失灵的领域,包括信息失灵、垄断、外部性、公共产品供应等问题。干预力度是决定干预绩效的关键,力度不足必然导致预期的干预效果无法达到,力度过大则会影响市场机制的正常运转,这就需要政府根据市场失灵的程度,从维护社会整体经济效益的角度出发,权衡考量。

　　    (三)经济法主体利益协调原则

　　    由于社会经济总体由全部经济主体即企业和个人构成,维护社会经济总体效益必须注重维护而不是妨害广大经济主体的利益,否则维护社会总体效益便是一句空话。但是二者之间毕竟存在着矛盾冲突,因此经济法的基本原则需要起到一种“衡平”的作用,在社会总体经济效益和经济法主体利益之间、在不同经济法主体利益之间进行衡平,以最终实现经济法主体利益的协调。因此,经济法主体利益协调原则的基本精神是,经济法主体的依法作为或不作为对于经济社会的发展作出了贡献,就应依法获得相应的利益,即在增量利益的总和之中占有一个相对合理的比例,以实现经济法主体之间、经济法主体与社会总体之间利益关系的配合适宜。[7]

　　第8篇：法律适用的基本原则范文

　　关键词:民法、基本原则、司法、司法适用

　　一、 浅谈我国民法应确立的基本原则

　　民法的基本原则是民法核心价值的体现,是贯穿于民法始终的基本规则,是民法实施发挥其功能的核心与基础。我国的民法基本原则主要概括为以下几个原则:平等原则,公平原则,自愿原则,守法原则,诚实信用原则,公序良俗原则。

　　平等原则,主体身份的平等是民法中的平等。是指不论自然条件和社会处境如何,其权利能力一律平等。

　　公平原则,是指在民事主体之间发生利益摩擦时,以利益均衡作为价值判断标准,以权利和义务是否平衡来均衡双方利益。

　　自愿原则,在民事活动中,当事人的意思自治。是指进行民事活动的时候,要确立民事主体自由的基本准则。

　　守法原则,是指民事主体在参与民事活动的时候要遵守法律和行政法规。在法律没有进行具体规定的部分,要遵守国家政策的原则。

　　诚实信用原则,是指在市场经济的当下,民事主体要按照市场制度的互惠行为进行活动。约定时,要诚信不欺不诈、童叟无欺;约定后,要按约定履行条款的相互原则。

　　公序良俗原则,是公共秩序和善良风俗的总成。是指民事主体进行的一切民事活动都应当遵守公共秩序以及当地的民族风俗。在现代民法中,公序良俗原则是一项重要的法律原则,他是维护国家利益以及道德风俗观念的重要保障。

　　二、 浅析民法基本原则的必要性

　　首先,民法基本原则的司法适用能够更好的体现民法的价值。民法的价值是从经济学范畴中得来的,经过了哲学到法哲学的十多年洗礼之后,已经成为研究话题的热点。法律蕴含的价值包含公平、公正、正义、效率、秩序以及安定性等价值要素。而就目前近代民法的要求而言,安定性是民法所追求的最高价值。是因为,确保了法的安定性,是有利于使社会维系在一个稳定的法律秩序中。由此我们不难发现,现代民法的最高价值是主要是追求社会利益。而民法基本原则中的平等原则、自愿原则、守法原则也恰恰符合了民法价值中的能够维系一个稳定的社会法律秩序。禁止权利滥用原则也能够体现出民法的价值,在司法行使过程中,法官是能够根据具体情况和民法基本原则作出判定的,而民法的价值和禁止权利滥用原则使得社会利益与个人利益均衡,从而能够作出较为公平的判定。

　　再次,民法基本原则的司法行使能够更好的贯彻“以人为本”的核心思想。“以人为本”的的思想是马克思主义历史唯物观的核心,主要强调是人本主义,其倡导的是公平自由和人人平等的价值观。民法是赋予自然人各项权利的,包括人格权、自由权、财产权以及物质权等等。其基本原则也坚持了平等、自愿、公平的原则,同时,司法适用中的禁止权力滥用原则,法官也坚持民法的基本原则,以正确的保护当事人的合法权利,做到“以人为本”。

　　三、 简述民法基本原则的具体适用

　　1、平等原则在司法实践中的适用。

　　2000年5月,一名顾客将某快餐店告上法庭,原因是,该快餐店广告写宣传:“每位18元,公务员16、儿童9元、当天生日者免费就餐”的字样。同时也进行了消费,但是该顾客认为,自己同国家同国家公务员在吃饭就餐的时候属于平等身份,故要求返还差额的两元钱。但是该案在受理过程中,将原告的上诉驳回,原因是,法律条文中没有明确规定国家公务人员在消费时商家不能给予优惠,也没有规定对不同消费者的不同收费方式。因此驳回了诉讼请求。

　　就此案例看,快餐店的行为的确违反了民法基本原则的平等原则,但是,该案件中的法官却以法律条文中没有明确规定而驳回,这样的做法是不对的。应该按照民法的基本原则的平等原则,直接作为判决依据,予以处理。

　　2、 自愿原则在司法实践中的适用

　　自愿原则在司法实践中体现的最为充分的是合同法领域范畴。《合同法》中第四条规定:“当事人依法享有订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预”。在《合同法》中,自愿原则主要体现的是指当事人订立合同的自愿,也就是说,合同订立的自由与合同订立的方式自由是有当事人自己决定的。这里的合同自由可以归纳为五重含义:选择合同相对人的自由;变更解除或终止合同的自由;决定是否订立合同的自由;确定合同内容的自由和合同订立方式的自由。相反的,合同自由的含义也是广泛、深刻。全面的,只要当事人双方都是自愿签署的并且履行期应尽的法律效益,那么这样的合同是具有法律效力和法律意义的,这就体现了民法原则的自愿原则,也叫私法自治原则。

　　不过,合同的自由原则尽管适用于司法过程中的自愿原则,但是很多学者通过《合同法》中的“一般规定”的理解已经超过了“自愿原则”的范畴规定,将合同的自由原则设定成我国合同法中的一项基本原则,也就是说,在不违反法律法规的强制性规定的前提下,法官还是要尊重当事人的自愿原则和自由意思。(作者简介:沈阳师范大学法学院)

　　参考文献:

　　[1]刘正峰.论我国法官对法律漏洞的补充与完善[J].法学.1996(8):5

　　[2]王德华.民法基本原则及其适用研究[D].湘潭大学.2005

　　第9篇：法律适用的基本原则范文

　　德国行政法的法律渊源大体分为以下方面。

　　一　成文法律渊源

　　成文法律渊源主要包括宪法、正式法律、法规命令和规章。

　　（一）联邦基本法和各州宪法

　　联邦基本法作为德国宪法以及各个州的宪法，是德国行政法的最基本的法律渊源，但是必须明确，并非是指基本法和州宪法即为行政法规范，而只是指它们是行政法和行政管理的基础和标准。尽管在行政法院的审判（以及其它法院的审判）实践中，有时可以援引和直接适用基本法的某些条款，但是绝对不是将其视为行政法律规范，而只是将其蕴含的对行政具有直接或间接意义的规则发生作用。

　　（二）正式法律即议会法律

　　不言而喻，正式法律是由联邦议会和州议会按照宪法规定的立法程序制定的法律规范，即为议会法律。现今许多德国学者在论述正式法律时，都涉及到源于19世纪的国家法学说的双重法律概念的含义，即形式意义上的法律和实质意义上的法律。形式意义上的法律是指立法机关依法定程序以书面形式制定的；实质意义上的法律是指具有普遍约束力的规则。这二者之间的范围不相同，但也有相互重合的部分，因为一般地说，法律规范大都是以正式法律形式出现的，但是也有的正式法律不具有法律规范的内容，或者有的法律规范不采取正式的法律形式（注：参阅〔德〕Hartmut Maurer，‘Allgemeines Verwaltungsrecht’ll.Auflage，C.H.Beck‘sche Verlagsbuchhangdlung，München 1997.S.60-61.）。

　　（三）法规命令

　　在德国行政法的法律渊源中，包括大量的法规命令。这是指包括政府、部长在内的行政机关颁布的法律规范。法规命令在内容和效力方面与正式法律没有区别，只不过是制定机关的不同。行政机关制定的法规命令与议会制定的正式法律的效力相同，并没有违反三权分立的原则，因为行政机关是根据议会的授权立法而制定法规命令的。行政机关必须严格遵守联邦基本法第80条第1项的规定，制定和颁布法规命令，就是说，联邦政府、联邦部长或州政府可由法律授权颁布法规命令，对此，法律必须规定授权内容、目的和范围。在颁布的法规命令中应当指明其法律依据。由此可见，行政机关制定和颁布法规命令的行为并没有破坏议会立法权。行政机关只有通过议会授权在法律确定的范围和框架之内，对于某类或某项具体事宜制定规则，按照议会确立的方式制定法规命令；同时，议会有权按照法律优先的原则通过正式法律废除或变更行政机关颁布的法规命令。

　　从本质上分析，法规命令的制定既是法律的制定即为立法，又是法律的执行即为执法，是属于立法与行政的交互领域。因为，这一方面是行政机关的授权立法行为，另一方面又是为贯彻和执行法律，适应行政管理某些领域的需要而制定的具体的法规命令。

　　（四）规章

　　在德国行政法的法律渊源中，规章是指公法法人为管理自身内部事务而制定的法律规范。所谓公法法人主要是指县、乡镇（联合乡镇），以及大学、工业和商业协会、社会保险机构、广播设施、医师协会等。显然，规章是由除国家立法机关、国家行政机关之外的、属于国家成员的组织制定的。

　　在众多的规章中，最重要的是乡镇规章。依据联邦基本法第28条第2项关于保障地方自治权的规定，必须保障各市、乡镇有权在法律范围内自行负责处理各地方性事务；联合乡镇在其法定任务的范围内，依照法律规定也享有自治权。据此，乡镇有权就有关税收、乡镇设施的使用、具体建设规划，以及环境保护和垃圾清理诸方面，制定相应的规章。由直接选举产生的乡镇代表大会有权制定规章。在此应当明确，制定规章不需要任何法律的授权，而是一种自治的立法行为，规章是乡镇自治的重要组成部分。规章的效力范围只限于乡镇自治事务的范围之内。此外，上述有关社团机构、协会等职业团体制定的规章，是属于职业管理方面的规章。

　　二　习惯法渊源

　　习惯法是德国行政法的渊源之一。习惯法在其内容上必须具有确定性，这是其作为法的有效性的必要条件。习惯法的存在及其有效性是建立在习惯和法律信任的基础之上的，否则习惯法没有任何存在的实际意义。在作为典型的大陆法系的德国司法实践中，习惯法的存在及其有效性也往往体现在法官的认可。例如，在审理疑义的案件中，对一方当事人有利的习惯是否能够得到法院（法官）的认可，则成为关键性的条件。

　　在德国，地方惯例也是习惯法的一种特殊表现形式。地方惯例是在合法法人的内部长期逐渐地发展起来的习惯法。地方惯例正是合法法人为管理自身内部事务而制定的规章在习惯法上的对应物。

　　必须明确，习惯法在行政法的渊源中是处于次要地位。这是因为，一方面在实践中具有比较完善和全面的各种成文法的存在；另一方面，现代社会是多元化的社会，其特点之一就是各种关系的不断变化，并不是很需要经过较长时间才能逐渐形成的、与法律相一致的习惯法。习惯法的作用主要体现在成文法缺位时，或是成文法规定的不完善时，而得以发生。

　　三　行政法的一般原则

　　（一）行政法的一般原则的法律基础。行政法的一般原则并不是一种独立的法律渊源，它主要是通过司法判决和学理上发展起来的不成文的一般原则，是一种通过学理特别是司法实践（裁判）予以具体化，不断形成的规则。例如，对违法的授益行政行为的撤销判决中，体现出一般行政的原则的适用。按照过去传统性的法律原则，违法的授益行政行为按照规定随时可以撤销，但是自20世纪50年代中期以来，改变了这种司法状况，即脱离了以前的法律观念，对撤销授益行政行为进行严格限制（注：参阅〔德〕Hartmut Maurer，‘Allgemeines Verwaltungsrecht’ll.Auflage，C.H.Beck‘sche Verlagsbuchhandlung Münclen，1997.S.274.）在撤销授益行政行为时，不仅是依据合法原则，也要根据信赖保护原则裁判。因此，对授益行政行为是否撤销，也要由行政机关依其裁量决定（注：参阅刘兆兴等著：《德国行政法——与中国的比较》，世界知识出版社2000年3月版，第183、186页。）。在这里，裁量的先决条件显然是行政法的一般原则。

　　其他行政法的一般原则包括主观公权利的条件、行政行为的必要性和比例性、消除后果的请求权、诚实信用行为，以及禁止滥用权利等（注：参阅〔德〕Hartmut Maurer，‘Allgemeines Verwaltungsrecht’ll.Auflage，C.H.Beck‘sche Verlagsbuchhandlung Münclen，1997.S.69.）。

　　行政法的一般原则的法律基础主要包括以下方面：1.从传统观念认识，行政法的一般原则被视为一种习惯法。2.一般认为，诸多行政法的一般原则都是从宪法的规定和原则中延伸出来的，是宪法法原则的具体化和结果。正如德国著名法学家巴霍夫指出的，联邦行政法院的撤销理论就是从宪法法上的、被认为是属于法治国家原则的合法性原则和信赖保护原则中引伸出来的。这一观点早在20世纪70年代时就已被联邦行政法院确认。3.基于现行法律规定。当代德国已经制定了相当完备的各种专业性的、种类繁多的行政法律规范，通过对这些法律规范进行系统的分析、研究和比较，能够总结出行政法的一般原则。同时，在较多的经联邦行政法院审理和裁判过的不同行业性案件中，必然会存在着不只限于被处理案件的一般性规则，而这些规则具有普遍适用的效力。4.从法律原则中推导出一般行政法原则。根据学理上的一种理论，从正义原则中可以推导出因其具有普遍性而适用于任何人的法律原则，这种法律原则可以成为有效的法律条款的基础；而普遍适用的基本法律规范在行政法领域内可成为一般行政法原则。

　　（二）特定含义的“法官法”。法官在审理和裁判案件的过程中适用法律，并非只是单纯地函摄，而是要求法官在该过程中查明将被适用的法律规范是否具有不确定性、多义性以至相互矛盾等情况。法官要自行主动地发现问题和标准，并且以现行法律为出发点，在产生歧义的情况下对此进行补充和解释并使之具体化。因此，在法官的司法活动中产生的司法原则会得到适用，这就是一种特殊意义上的“法官法”。当然，这种所谓“法官法”只能是在现行的制定法的适用过程中产生，并且只是一种补充法律的“法官法”。它也不能等同于行政法的一般原则。

　　四　行政规则和特别命令

　　行政规则是属于法律上的规则而不是法律规范。在德国，行政规则是指上级行政机关向下级行政机关、领导对其下属行政工作人员的一般的、抽象性的命令，也就是针对行政机关内部秩序或业务性的行政活动。行政规则对行政机关及其工作人员具有约束力，形成一种“内部法律”。行政规则作为内部行政规则同样会影响国家与公民之间的各种关系，即外部关系，并且相应地会产生特定的外部影响。从这一角度分析，行政规则成为行政法的法律渊源。在当代德国行政法学理论中，已经突破了早在19世纪的国家法与行政法理论中形成的把行政规则作为行政机关内部规则而不属于法的范畴之内的观点。

　　行政规则作为德国行政法的法律渊源，包括以下几种：1.组织规则和业务规则，即为组织和调整行政机关的内部机构和业务活动的规则。2.具有法律解释性的或是标准具体化的行政规则，即为一种对法律规范的解释和适用提供的具有解释性的标准。3裁量控制行政规则，即为一种具有引导性的裁量准则。这种行政规则是确定行政机关怎样行使法定裁量权、并使裁量权的行使具有统一性和平等性，因此它是一种裁量准则。4.特定条件下替代法律的行政规则。当法律缺位时，或者是法律规定针对某具体事件显得非常宽泛而不具体时，行政机关可以依法制定行政规则作为裁量准则，这种行政规则则成为特定条件下替代法律的规则（注：参阅〔德〕Hartmut Maurer，‘Allgemeines Verwaltungsrecht’ll.Auflage，C.H.Beck‘sche Verlagsbuchhandlung München 1997，S.591-593.）。但是必须明确，替代法律的行政规则并非就是法律规范，而只是一种在法律缺位的特定条件下的一种准则。

　　在德国行政法的法律渊源中，特别命令是学理上的一种创造。特别命令是指执行机关为了调整特别法律关系而制定的法律规范，这是一种调整特别权力关系的规范。德国法学家拉邦德和迈耶尔认为，特别行政关系产生于19世纪宪政上的国家和行政法理论，基于该种理论，一般行政关系仅指公民的普通权利与义务。而特别权力关系则涉及到国家与公民之间的特别关系是通过强制或自愿而在特定行政领域内（例如，监狱、兵役关系、公务员管理关系等）确立的。行政机关可以依据自己的职权制定和为调整特别权力关系即为特别行政关系所必需的规则，即为一种特别命令（注：Vgl.dazu Otto Mayer，‘Verwaltungsrecht’I.S.101 ff；W.Jellinek‘VerwR’S.122.m.W.N.S.341.）。

　　五　欧洲共同体法——欧洲联盟法

　　在德国行政法的法律渊源中，除上述德国国内的不同位阶的法之外，还包括欧洲共同体法——欧洲联盟法。而欧洲共同体法又可以划分为原始的共同体法和从属的共同体法，这是德国行政法的法律渊源的一个显著的特征。

　　（一）原始共同体法。这是主要法律渊源，主要是指共同体成立的几个主要条约，特别是《欧洲经济共同体条约》，以及加入共同体条约，预算条约、单一欧洲文件；1992年的《马斯特里赫特条约》、1997年的《阿姆斯特丹条约》。原始共同体法确立了欧共体的目标、结构以及权限等。欧洲法院发展的欧共体的一般原则，补充着原始共同体法。欧洲法院在司法实践中如果被适用的有关原则在条约中未明确规定，则由其“创造”或称“发现”相关原则。也就是说，欧洲法院通过研究和判断联盟条约规定中的某些基本要素确定相应原则；欧洲法院也从欧共体的各个成员国的法律传统中确定某些共同原则，以至使这些原则成为联盟自身的法律。

　　欧洲法院对欧共体法律的发展起到重要作用，它创立和完善了一些重要原则，例如，欧共体法律高于各成员国法律，并且在其成员国法律秩序中具有直接效力，使各成员国法律中的共同原则纳入欧共体条约中等原则（注：T.Koopmans，‘Th Birth of European Law at the Cross Roads of Legal Traditions’，in‘American Journal of Comparative Law’，1991，Vol.38，p.496.）。

　　（二）从属的共同体法。这是次要的即为一种派生的法律渊源。主要是指欧共体主要机构即部长理事会、执行委员会、欧洲议会和欧洲法院等制定的规范性文件，的法令等，包括部长理事会、执行委员会依据成立条约制定和的规章、条例、指示和决定，以及欧洲法院的判例。具体可分为条例、纲领、决定、判例等。

　　欧共体法中的条例适用于各个成员国国内，可直接确立公民的权利与义务，对各成员国的行政机关具有约束力，显然也是德国行政法的渊源。纲领只对其成员国具有约束力，如何实现纲领所确定的具有约束力的目标，则由各个成员国自行决定，这也就是说，必须由成员国将纲领转换为国内法适用。因此，欧共体法中的纲领被德国转换为国内法后，便成为德国行政法的渊源之一。欧共体条约第187条第4款所规定的决定，等同于德国行政法上的行政行为，对具体事件和相对人具有约束力。根据该条约第189条第5款的规定，欧共体可以对其成员国提出“建议和意见”。

　　欧共体法与各个成员国法律之间有着密切关系，因而同样与德国法紧密相联。在司法实践中，裁决个案时既适用德国法，也适用共同体法。当德国法与共同体法在适用过程中产生冲突时，二者是谁优先，必须由法官作出决定。一般地说，共同体法在原则上优先于德国法，即优先于欧共体成员国国内法，这种观点是根据欧共体成立条约，例如根据该条约第189条和第249条第2款的规定所确立的原则。共同体法的优先地位源于议会对共同体条约的批准，以及德国联邦基本法第24条第1款规定的“联邦可以通过法律将主权权利让予国际机构”的一体化授权（注：参阅《德意志联邦共和国基本法》第24条第1款，中文译本载辛华德译、刘兆兴审校《德国统一纵横》第316页，世界知识出版社1992年1月出版。）。

　　但是应当明确，欧共体法的优先地位并非是指适用优先，而是指效力优先；与欧共体法不一致的德国法和其它成员国法规定也并非无效，而只能是在具体事件中不能适用。

　　近几年来，在一些西方法学论著中，将欧共体——欧洲联盟称为超国家实体，以表明它既不是一般国家或一般国际组织，也不是联邦，因此它的法律是具有独特性的（注：参阅沈宗灵著：《比较法研究》第324页，北京大学出版社1998年9月版。）。

　　从总的方面看，欧洲联盟法律与其各个成员国的法律的关系可以从以下方面体现出：第一，“直接适用”原则，即为“直接效力”原则。这就意味着，在相关案件中，欧盟法律在欧盟成员国国内法中可以直接适用。这种直接适用的原则是在欧洲经济共同体成立初期由欧洲法院通过具体案件的判例创造的。

　　第二，“欧盟法律的优先地位”原则。这就是说，当欧盟法律与欧盟成员国法律发生冲突时，成员国的法院应当优先考虑并适用欧盟法律。欧洲法院经过司法（审判）实践认为，欧盟作为一个共同体有其自己的机构、人格，在国际上代表自己的法律能力。特别是它根源于成员国主权限制或转让的真正权力，因此各成员国在有限的领域中已经限制了它们的主权，从而创立了约束成员国自身及其公民的一种法律（注：参阅Gruz，‘Modern Approach to Comparative Law’（1993），pp.142-143.）。

　　第三，欧盟法律与欧盟成员国法律相比较，缺乏强制执行能力。欧盟法律对欧盟成员国来说，缺乏强制执行能力，因为当欧洲法院的判决违反欧盟成员国的某国利益时，该国则对这种判决置之不理，从而使欧洲法院的判决在该国失去其权威性。

　　在德国，如果欧盟法律因优先适用原则而损害联邦基本法的宪法原则或基本权利时，例如，在具体案件中适用欧盟法律规定可能损害基本法保障的基本权利时，应当从两个角度进行分析和确定。一是从理论角度认为，凡是联邦基本法第79条第3款规定的排除修改宪法的方案，都不能以该基本法第24条第1款规定为依据，而将德国主权权利让予欧盟。因此，对共同体成立条约及其修改和补充，以及对欧盟法上的协议的同意，都必须对此予以保留而不得损害联邦基本法第79条第3款规定的诸原则，特别是不得损害基本法第1条、第9条第2款规定的基本权利。如果因欧盟法律优先适用原则而违反德国联邦基本法的上述条款，则欧盟法在德国法上不具有约束力，从而不予以遵守。二是从实践角度认为，在过去较长时期，德国联邦行政法院将其对国内行政法规进行抽象审查的管辖权原则适用于审查欧共体法是否保护德国的基本权利。近些年来，通过司法实践已经说明，欧共体法，特别是通过欧洲法院的判决已经提供了比较充分的基本权利保护，并且在欧盟法律中所体现的观念、内容和实现方式等方面，与联邦基本法大体相符合。因此，现在的欧盟法律在德国实施中已不再经联邦行政法院审查其是否对基本权利进行保护了。

　　六　国际法